1.2 仲裁协议的形式要件：晚近司法审查实践
仲裁协议的存在是仲裁庭行使管辖权的前提和基础。有效的仲裁协议需具备所适用的仲裁法规定的各要素。不同国家的仲裁法规定的要素不尽相同。例如，虽然在许多国家，仲裁机构并非必须明确约定的，但在实行机构仲裁的国家，这一点却是明确要求的。按照中华人民共和国仲裁法的规定，有效的仲裁协议需具备仲裁的意思表示、仲裁事项以及明确的仲裁机构等要素。 [12]除此之外，仲裁协议需具备形式要件，即通常应当以书面形式存在。我国《仲裁法》第16条第1款规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。各国或地区的仲裁法均对书面协议作了不同程度的界定。司法和仲裁实践中，对于书面协议的认定并非一成不变。下文在介绍国际上的法律和实践的基础上，结合各级法院的部分相关司法审查案例，对晚近我国法院的有关仲裁协议形式要件方面的司法审查实践作一简单归纳分析。
一、国际上的有关做法
《纽约公约》承认的仲裁协议应为具有书面形式的协议。仲裁协议须记载于某书面文件上，无论该协议是否为双方签署、是书面证据、双方的通讯往来或是存在于其他书面文件中的仲裁条款。一份仲裁条款可以是未经签署的，或者包括在合同草案中，其是否有效应由法院通过各种方式予以确定。
原则上，有效的可执行的仲裁协议需要双方签名。签名是合意的表示，表明仲裁条款是双方自愿达成的。当然签名并非唯一的方式。凡能表明仲裁条款是由当事人自愿达成的，则对签名的方式应作灵活处理、广义理解。正如Compagnie de Navigation et Transports SA（France）v.MSC—Mediterranean Shipping Company SA（Switzerland）案 [13]中瑞士法院所认为的，由于现代通讯方式的发展，签署和未签署文件的区别不应以过于严格的方式处理。
《纽约公约》生效之后，随着仲裁理论研究和实践的发展，有关书面的要求已经得到显著的发展。例如，《UNCITRAL仲裁示范法》秘书处的说明中指出，虽然口头仲裁协议在某些国家实践中出现并为某些国内法所承认，《仲裁示范法》第7条第2款仍依据1958年《纽约公约》要求书面要件的规定。其扩大并澄清了《纽约公约》第2条第2款书面形式的定义，增加“电报或提供协议记录的其他电讯手段”，包括“在申请书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认，即为书面协议”，并规定“在合同中援引载有仲裁条款的一项文件”（如一般条款）“即构成仲裁协议，但该合同须是书面的而且这种援引足以使该仲裁条款构成该合同的一部分。” [14]2006年7月6日，UNCITRAL第39届年会于美国纽约联合国总部通过了《UNCITRAL仲裁示范法》第7条“仲裁协议的定义和形式”。 [15]在各国在国内法中的规定也可以看出书面要件的扩大化适用。随着新技术的应用，尤其是信息技术的发展，仲裁协议的形式要件产生了新的问题。例如，电子方式达成的仲裁协议是否符合书面要件，电子签名是否属于符合仲裁协议要求的签名？
《仲裁示范法》提供的两种备选方案中，无论哪种方案，书面要件上均有进一步的发展。例如方案一，虽然再一次强调仲裁协议应为书面形式，但与原规定相比，将可以任何形式记录下来仲裁协议内容的，均视为具有书面形式，而无论该仲裁协议或合同是以口头方式、行为方式还是其他方式订立的。方案二则不再对形式要件作出规定。
《UNCITRAL电子商务示范法实施指南》指出：“……2.……以无纸化信息形式进行的法律上重要信息的通讯，可能受使用此类信息的法律上的障碍或者法律效力的不确定性所阻碍……3.……在许多国家，现存的适用于信息通讯或储存的立法，由于没有考虑到电子商务，因此是不充分的或过时的。在某些情况下，现存的立法对使用现代方式强加或隐含着限制，比如说，规定使用‘书面’‘签署’或‘原件’文件。”这种情况在仲裁中也同样存在。电子文件算不算书面文件？如果仲裁条款包括在电子文件中，是否符合书面要件？一般认为，“以能提供协议的持久记录的电子方式而进行的任何通讯，亦应被视为书面形式。” [16]《UNCITRAL电子商务示范法》第6条第1款规定：“如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求”。据此，仲裁协议只要可以调取以备日后查用，即满足了法律对仲裁协议的书面要求。
《UNCITRAL电子商务示范法》第7条规定：“如法律要求要有一个人签字，则对于一项数据电文而言，倘若情况如下，即满足了该项要求：（1）使用了一种方法，鉴定了该人的身份，并且表明该人认可了数据电文内含的信息；和（2）从所有各种情况看来，包括根据任何相关协议，所用方法是可靠的，对生成或传递数据电文的目的来说也是适当的。”2001年《UNCITRAL电子签名示范法》第2条对电子签名作的定义如下：“电子签字”系指在数据电文中，以电子形式所含、所附或在逻辑上与数据电文有联系的数据，它可用于鉴别与数据电文相关的签字人和表明签字人认可数据电文所含信息。第6条第1款规定，凡法律规定要求有一人的签字时，如果根据各种情况，包括根据任何有关协议，使用电子签字既适合生成或传送数据电文所要达到的目的，而且也同样可靠，则对于该数据电文而言，即满足了该项签字要求。 [17]
二、中国的有关法律规定
我国《仲裁法》第16条第1款规定仲裁协议须具有书面方式。我国《合同法》也已将传统的书面合同形式扩大到数据电文形式。《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”司法实践也采取相同作法。例如，四川省高级人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的意见》 [18]规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式达成的请求仲裁的协议。其他书面方式是指纠纷发生前后当事人相互往来的、明确含有符合《仲裁法》第16条第2款规定内容的合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等，可以有形表达仲裁意愿的形式。电子形式的仲裁协议也包括在书面方式的协议之中。
中国的《电子签名法》业已生效。 [19]该法也确认了电子签名的效力。有效的电子签名应当与纸基文件的签名具有同样的效力。 [20]
在中国，2006年《仲裁法解释》自2006年9月8日起施行。2006年司法解释第1条规定：“《仲裁法》第16条规定的‘其他书面形式’的仲裁协议，包括以合同书、信件和《数据电文》（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议。”中国《仲裁法》第16条对书面要件的规定是：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”2006年《仲裁法解释》第1条是对“其他书面形式”的细化，与中国《合同法》第11条规定相一致。《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形表现所载内容的形式。”不过，就2006年《仲裁法解释》该条而言，仍然坚持的是较为严格的书面要件概念。只有合同中的仲裁条款或以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议，才是符合仲裁法规定的书面的仲裁协议。而仲裁协议或合同以口头方式、行为方式订立的且仲裁协议的内容以任何形式记录下来的，或者法律程序中以服从程序形式表明意思表示，是否能被认为是双方达成了有效的仲裁协议，则要依不同法院对仲裁协议的理解而定。
三、中国晚近的司法审查实践
依《纽约公约》第2条第1款和第2款的规定，仲裁协议应具有书面形式；书面仲裁协议指当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。中国《仲裁法》及司法解释规定的书面形式指合同中订立的仲裁条款以及以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。前文已经对有关审查标准进行了阐述。
仲裁协议应具有书面形式，并一般要求经签署确认。在《最高人民法院关于在平信发华宇氧化铝有限公司与昌运船务有限公司（Transfield Shipping Inc）海商合同纠纷一案中仲裁条款效力问题的请示的复函》 [21]中，最高人民法院认为：在平信发华宇氧化铝有限公司与昌运船务有限公司所签订的涉及海上货物运输的包运合同确认书，并没有约定仲裁条款。此后，双方当事人对包运合同约定的94金康格式合同进行了协商。虽然双方当事人在协商过程中涉及约定仲裁条款事项，但没有签字确认。根据《仲裁法》第16条的规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。在双方当事人没有签订书面仲裁条款，事后也没有就仲裁事项达成一致意见的情况下，平信发华宇氧化铝有限公司可以根据我国法律规定向人民法院提起诉讼。
除通常所见在同一份含有仲裁协议的文件上共同签署的情况外，一些特殊的情况也可能存在，比如互换函电援引。关于前者，《纽约公约》和《UNCITRAL仲裁示范法》以及许多国家的法律均对此作了规定。关于后者，2006年《仲裁法解释》第11条规定：“合同约定解决争议适用其他合同、文件中的有效仲裁条款的，发生合同争议时，当事人应当按照该仲裁条款提请仲裁。涉外合同应当适用的有关国际条约中有仲裁规定的，发生合同争议时，当事人应当按照国际条约中的仲裁规定提请仲裁。”本条援引的对象有两种：一是其他合同、文件中的有效争议解决条款，二是国际条约中的仲裁规定。援引的对象为载有仲裁条款的书面文件。有效援引亦构成有效之仲裁协议，如英国《仲裁法》中的规定。中国《仲裁法》没有明确规定，但在仲裁实践中，如当事人的合同未写明仲裁条款，而只援引了其他载有仲裁条款的书面文件，并使该文件作为原合同的一部分，则也符合书面要件。此前的司法实践亦持这种观点，如《最高人民法院关于福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案中提单仲裁条款效力问题的复函》以及《关于涉蒙经济合同未直接约定仲裁条款如何认定案件管辖权的复函》。
对书面形式的强调意味着沉默本身并不构成对仲裁要约的接受，在法院的实践中也同样认为，默示不能成为有效仲裁协议的构成要素。《最高人民法院关于申请人番禺珠江钢管有限公司与被申请人深圳市泛邦国际货运代理有限公司申请确认仲裁协议效力一案的请示的复函》 [22]中，所涉案租船合同仲裁条款约定，“仲裁地点：北京，引用中国法律”。由于仲裁条款没有约定具体的仲裁机构，深圳市泛邦国际货运代理有限公司在租船合同没有实际履行的情况下向番禺珠江钢管有限公司发出了律师函，提出将涉案纠纷提交在北京的中国海事仲裁委员会仲裁，并要求番禺珠江钢管有限公司在收到此律师函后3日内回复意见，否则视为默示同意将仲裁机构确定为中国海事仲裁委员会，番禺珠江钢管有限公司对该律师函未作答复。深圳市泛邦国际货运代理有限公司据上述事实主张番禺珠江钢管有限公司已默示同意，双方就选定的仲裁机构达成了新的仲裁协议，法院认为没有法律依据。《最高人民法院关于Concordia Trading B.V.申请承认和执行英国油、油籽和油脂协会（FOSFA）第3948号仲裁裁决一案的请示的复函》 [23]所涉案件中，Concordia Trading B.V.（以下简称和谐公司）印制的三份合同均含有提交FOSFA仲裁的争议解决条款，但该三份合同通过经纪人Soipley S.A.的代理人Agri Commodities International Ltd驻上海代表处转交给南通港德油脂有限公司后，南通港德油脂有限公司并未签字或者盖章予以确认，也没有将上述三份合同回传，故不能认定和谐公司与南通港德油脂有限公司就仲裁条款达成了书面协议。在其后发生的双方函件往来中，南通港德油脂有限公司出具的保证函虽然涉及和谐公司三份合同文本的编号，但该保证函载明的货物数量、价格以及期货保证金条款与和谐公司三份合同文本的内容并不相同，不足以推定双方对和谐公司的三份合同文本中含有的仲裁条款形成了一致的意思表示。认为，《纽约公约》第2条第1款规定仲裁条款必须以书面协定达成。第2条第2款规定“书面协定”是指当事人所签订或在互换函电中所载明的契约仲裁条款或仲裁协定。可见，《纽约公约》并不接受默示的仲裁协议。本案没有充分证据证明和谐公司和南通港德油脂有限公司之间有仲裁合意并以签署或者函件互换的方式达成了书面形式的仲裁条款，不符合《纽约公约》第2条第1款、第2款关于仲裁协议书面形式要件的规定，人民法院应不予承认和执行该仲裁裁决。
不过，有必要强调仲裁协议在法律程序中的确认。《UNCI-TRAL仲裁示范法》、1996年英国《仲裁法》等均规定，如在法律程序中，一方宣称存在仲裁协议，而他方不作反对表示的，则此种法律程序中的文件之交换构成书面协议。这样可以避免一方当事人在仲裁裁决不利于己方的情况下，以不存在仲裁协议为由对仲裁裁决提出异议。1998年德国仲裁法更是规定，在仲裁程序中对争议实体问题进行讨论即可弥补任何形式要件上的不符点。 [24]中国法律没有明确规定。但是，结合2006年《仲裁法解释》第13条第1款以及第27条可以认为，如果当事人未在首次开庭前提出异议的话，他就不能再向人民法院申请确认仲裁协议无效，也无法以仲裁协议无效为由申请撤销裁决或不予执行裁决。按照这种精神，对于双方当事人在仲裁程序中签订的含有仲裁协议的文件，应当可以认为是达成了仲裁协议。同样，对于庭审时明确表示同意仲裁并记录在庭审记录中的陈述，应当也可以认为是具有仲裁协议的书面形式。徐州颐和房地产开发有限公司与被申请人江苏汉中建设集团有限公司申请撤销仲裁裁决案 [25]中，法院认为，通过查阅仲裁卷宗中的开庭笔录，仲裁员已明确告知双方当事人补充协议没有约定仲裁条款，双方是否同意仲裁庭一并审理，双方均表示同意一并审理，故申请人的该条申请撤销理由不能成立，法院不予支持。
法院在审查仲裁协议有效性上，可能涉及其他许多问题。 [26]和许多国家对仲裁持支持的态度一样，在对仲裁进行司法审查上，我国法院也较为宽松、开明，对于仲裁协议效力的认定倾向于认定有效，除非存在特定的无效情形且有充分的证据证明。以宽松的态度对待仲裁，这也是我的一贯观点。当然，仲裁和司法审查实务中仍有一些不足之处，需要仲裁理论和实务界共同努力，进一步提升仲裁研究和实务的水平、改善我国仲裁的整体环境。
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