1 仲裁协议
1.1 仲裁协议的独立性
在仲裁程序启动阶段以及仲裁司法审查阶段，经常遇到一方以协议无效为由，不认同仲裁的管辖权。这就涉及仲裁协议独立性原则。仲裁协议虽然也是一种协议，而且是一种附属性协议，但有其特殊性，独立于基础法律关系。仲裁协议的独立性，或称仲裁协议的可分割性或自治性，指仲裁协议与基础合同相分离，独立存在，并不受有关基础合同效力主张或认定的影响 [1]，不因其无效而当然无效。仲裁协议独立性事实上已经成为现代仲裁法的主要基础之一。 [2]
仲裁协议独立性或可分性是否在任何情况下均予适用？或者换句话说，是否在某些情况下，仲裁协议不能独立于基础合同？有两种观点，一种观点（相对说）认为，仲裁协议应在某些情况下进行区分，对于基础合同自始无效或根本不存在的情形，仲裁协议亦应相应无效。因为在这种情况下，由当事人从未就仲裁协议达成合意，因此基础合同的无效或不存在也导致仲裁协议的无效或不存在，此时争议不应当通过仲裁解决。另一种观点（绝对说）认为，在独立性或可分性的适用上，无需对不同情形进行区分。 [3]例如，A申请仲裁B, B称合同因A欺诈而自始无效，因此其中所包含的仲裁条款也自始无效；或者B否认存在合同，否认存在仲裁协议。在未审理之前，仲裁庭无从断定B所述是否属实。适用相对说或适用绝对说在不同机构先受理的情况下，均会遇到前述两难。此时如何处理应当依据各国的法律规定，并取决于法院对仲裁的态度。
应当注意到，仲裁协议独立性只是使仲裁协议的效力认定与合同的效力认定分开，只是使仲裁协议效力认定的程序“独立”，而并非使仲裁协议当然有效。仲裁协议有效与否应当由仲裁庭作出决定。如果仲裁庭认定仲裁协议无效，则案件不应由其继续受理。
由于仲裁条款的可分性，因此，合同效力主张或决定并不影响仲裁条款效力的认定。此时，仲裁庭应当依据该仲裁条款进行审理。但在这种情况下，仲裁庭应当首先就管辖权问题作出确定。也就是说，实际上，无论相对说或绝对说，赋予仲裁庭的首先是对于管辖权问题的管辖权。这就是所谓的管辖权/管辖权原则（Kompetenz-Kompetenz）。依该原则，当事人主张的仲裁协议效力问题并不影响仲裁庭决定效力问题的权力。一般认为，国际仲裁当中，仲裁员具有对其管辖权的管辖权，即决定其自己管辖权的权力。严格的管辖权/管辖权原则即指仲裁员具有最终确定管辖权而不受法院控制的权力。该原则赋予仲裁庭的权力过大。1998年，在管辖权/管辖权这个概念起源的德国，新制定的仲裁法废除了这种意义上的“管辖权/管辖权”概念。依原仲裁法，当事人可以授权仲裁庭对其管辖权作出终局决定。此时，仲裁庭作出的并不仅是可以受法院审理的管辖权决定，德国法院认定此种仲裁协议的当事人同意管辖权问题由仲裁庭专属管辖，排除法院管辖权。但是，依据1998年修订的《仲裁法》，当事人不再有权排除德国法院在此类案件中的管辖权。仲裁庭管辖权问题任何情况下均由法院最终予以决定。 [4]另一种意义上的管辖权/管辖权原则指仲裁员有权决定其自己的管辖权，但其所作决定并非决定性的，而仍应受司法监督。这一种意义上的管辖权/管辖权原则是现今国际商事仲裁中仲裁员管辖权制度上的主流作法。大多数国家都在立法确立仲裁协议可分性的同时，确立了管辖权/管辖权原则，但不排除法院对此类事项的最终决定权。
确定仲裁协议独立性是国际上对此问题的普遍做法。多数仲裁立法或规则都采纳了仲裁协议独立性原则。例如，联合国国际贸易法委员会（下称UNCITRAL）《国际商事仲裁示范法》（下称《UNCITRAL仲裁示范法》）第16（1）条、1996年《英国仲裁法》第7条、1998年《德国仲裁法》第1040（1）条、2004年《日本仲裁法》第23（1）条等。我国《仲裁法》第19（1）条规定：仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。除立法中规定外，许多仲裁机构的仲裁规则也规定了仲裁协议的独立性。《UNCITRAL仲裁示范法》第16（1）条规定：仲裁庭可以对其管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，作出裁定。为此目的，构成合同一部分的仲裁条款应视为独立于合同其他条款的一项协议。仲裁庭作出关于合同无效的决定，不应在法律上导致仲裁条款无效。1996年《英国仲裁法》第7条（仲裁条款独立性）规定：除非当事人另有约定，构成或旨在构成其他协议（无论是否为书面）一部分的仲裁协议不得因其他协议无效、不存在或失效而相应无效、不存在或失效。为此目的，仲裁协议应视为不同的协议。1998年《德国仲裁法》第1040（1）条规定：仲裁庭可以决定自己的管辖权并同时对仲裁协议的存在或效力作出决定。为此，构成合同一部分的仲裁条款应被视为独立于合同其他条款的协议。2004年《日本仲裁法》第23（1）条也有类似规定。 [5]我国《仲裁法》第19（1）条规定：仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。
除立法中规定外，许多仲裁机构的仲裁规则都规定了仲裁协议的独立性。例如，2014年《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第23条 [6]、《UNCITRAL仲裁规则》第23条。 [7]
独立性理论还在许多国家的案例中得到确认或体现。例如，瑞典通过两个案例确认了独立性原则。在AB案 [8]中，原告买了四台编织机。销售合同援引一般贸易条件，包含一仲裁条款。原告对机器不满意，欲取消合同。原告提起诉讼后，被告提出有仲裁协议，以排除法院管辖权，并动议驳回案件。原告称，销售合同由于欺诈而无效，由于仲裁条款构成销售合同的一部分，因此，买方不受仲裁条款的约束。地区法院以缺乏管辖权为由驳回该案。上诉院和最高法院维持了该决定。最高法院认定，包含在销售合同中的仲裁条款是有效的和有约束力的，“不管该销售合同可否以某种方式执行。”最高法院的决定基于下述假设，即在主合同的无效主张不影响仲裁庭的管辖权的意义上，仲裁条款与合同的其他部分是“可分的”；仲裁庭应对此类主张作出决定。在Hermansson案 [9]中，最高法院的多数意见与AB案中判决的意见一致。原告与被告签订一包含仲裁条款的租赁合同。仲裁条款约定，有关合同解释及适用的争议应提交仲裁解决。原告提起诉讼，请求宣告合同无效，因为当事人双方未达成合意。据此，原告的主张是合同从未存在过。而且，原告称合同全部无效，所以仲裁条款无效。被告以存在仲裁条款为由要求排除法院管辖权，并驳回原告的请求。被告称尽管存在合同被声称无效的事实，但仲裁条款是有效和有约束力的。地区法院认定仲裁条款不适用于争议，并对该案行使管辖权。上诉院以缺乏管辖权为由推翻了地区法院的决定。最高法院多数意见维持了上诉院的决定。最高法院使用了与AB案中相同的措辞。最高法院认定，包含在被称为租赁合同的文件中的仲裁条款，有效且有约束力，“不管该文件可否以某种方式执行。”
在中国有关商事仲裁的司法审查实践上，仲裁条款独立性也得到体现。例如，在北京某某科技有限公司与北京某某广告传媒有限公司承揽合同纠纷案 [10]中，法院认为，根据仲裁法律相关规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。现起诉所依据的《解除有关合同的协议》，系双方当事人就解除2007年12月签订的《机场大屏幕媒体租赁合同》所达成的协议，不影响《机场大屏幕媒体租赁合同》仲裁协议的效力。根据双方当事人在《机场大屏幕媒体租赁合同》中约定的“因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均提请北京仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁”的条款，本案应提请北京仲裁委员会进行仲裁。
下一案例甚至只考虑仲裁协议是否存在，而不考虑仲裁协议是否有效（要求另案处理）。按照法院的观点，仲裁协议独立存在，已经构成了法院不予受理案件的依据。在重庆某某运业有限公司（以下简称某某公司）与某某财产保险股份有限公司重庆分公司（以下简称某某保险重庆公司）保险合同纠纷上诉案 [11]中，一审法院经审查认为，某某公司与某某保险重庆公司在保险合同中约定了仲裁协议，该仲裁协议是双方当事人真实意思的表示，应属有效。某某公司在起诉时未声明有仲裁协议，而某某保险重庆公司在本案第一次开庭前向一审法院提交了仲裁协议，并提出了管辖异议，故应驳回某某公司的起诉。某某公司对一审裁定不服，提起上诉。上诉法院认为，本案中需要解决的是双方之间是否存在仲裁协议，人民法院应否受理本案的问题。《仲裁法》第19条第1款规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以下简称2006年《仲裁法解释》）第10条规定：“当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。”故仲裁协议独立存在，保险合同中的其他部分是否成立或者是否有效，在本案中无需考虑。《仲裁法》第5条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”《仲裁法》第20条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”2006年《仲裁法解释》第12条规定：“当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖；仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。”根据上述规定，当事人若对仲裁协议的效力有争议，应当另案解决（可以在仲裁案件中解决，也可以另案向有管辖的中级人民法院申请裁定确认仲裁协议效力）。故一审法院认定仲裁协议效力合法有效超越了本案所涉事项的范围，而且一审法院没有处理该事项的管辖权。本案中只需解决双方事实上是否存在仲裁协议即可。投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。本案中，投保人某某公司在投保单上选择的争议解决方式为仲裁。某某保险重庆公司所签发的保险单上也载明：“保险合同争议解决方式为提交仲裁委员会，重庆仲裁委员会。”保险单所载明的争端解决方式与投保单的选择一致，足以认定双方已经达成了书面的仲裁协议。根据《仲裁法》第5条的规定，人民法院对于本案不应受理，受理后则应驳回起诉。虽提出上诉，投保单上并未指明仲裁机构，保险单中则明确了仲裁机构，但仲裁机构是否明确的问题所影响的是仲裁协议的效力，仲裁协议的效力问题并不属于本案处理的范围，可以另案解决。综上，某某公司的上诉理由不能成立。相对于该案上诉法院的逻辑而言，一审法院则较为实际，但从结论上，显然，在存在仲裁协议且该协议有效的情况下，应认定争议通过仲裁解决。
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