1.3 默示对仲裁协议效力的影响
关于默示，有作为的默示和不作为的默示之分。合同法上一般采取的是严格主义原则，即作为的默示可以认定为接受，而不作为的默示或沉默，则除法律有明确规定 [27]或当事人之间有明确约定外，所推导出的意思表示不能发生承诺的效力。例如，《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第66条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”再如，1980年《联合国国际货物销售合同公约》第15条第1款规定：“缄默或不行为本身不等于接受。”
在当事人之间未签订仲裁协议，但仲裁程序启动的情况下，应当对另一方的作为或不作为进行判断，从而确定仲裁机构是否具有管辖权。如果一方从不参加任何仲裁程序，或者虽然参加了，但提出明确的管辖权异议，则参与程序本身并不能认为其在仲裁协议问题上放弃了异议，同意接受仲裁管辖。反之，如果一方参与了仲裁程序，选定了仲裁员，进行答辩，提出反请求，从未提出异议，则从诚信和节约资源角度来看，均不宜认为是一种沉默，应当认为已经接受仲裁管辖权。
对书面形式的强调意味着沉默本身并不构成对仲裁要约的接受。在法院的实践中也同样认为，沉默不能成为有效仲裁协议的构成要素。《最高人民法院关于申请人番禺珠江钢管有限公司与被申请人深圳市泛邦国际货运代理有限公司申请确认仲裁协议效力一案的请示的复函》 [28]中，所涉案租船合同仲裁条款约定，“仲裁地点：北京，引用中国法律”。由于仲裁条款没有约定具体的仲裁机构，深圳市泛邦国际货运代理有限公司在租船合同没有实际履行的情况下向番禺珠江钢管有限公司发出了律师函，提出将涉案纠纷提交到北京的中国海事仲裁委员会仲裁，并要求番禺珠江钢管有限公司在收到此律师函后3日内回复意见，否则视为默示同意将仲裁机构确定为中国海事仲裁委员会。番禺珠江钢管有限公司对该律师函未作答复。深圳市泛邦国际货运代理有限公司据上述事实主张番禺珠江钢管有限公司已默示同意，双方就选定的仲裁机构达成了新的仲裁协议，法院认为没有法律依据。《最高人民法院关于Concordia Trading B.V.申请承认和执行英国油、油籽和油脂协会（FOSFA）第3948号仲裁裁决一案的请示的复函》 [29]所涉案件中，Concordia Trading B.V.（以下简称和谐公司）印制的三份合同均含有提交FOSFA仲裁的争议解决条款，但该三份合同通过经纪人Soipley S.A.的代理人Agri Commodities InternationalLtd驻上海代表处转交给南通港德油脂有限公司后，南通港德油脂有限公司并未签字或者盖章予以确认，也没有将上述三份合同回传，故不能认定和谐公司与南通港德油脂有限公司就仲裁条款达成了书面协议。在其后发生的双方函件往来中，南通港德油脂有限公司出具的保证函虽然涉及和谐公司三份合同文本的编号，但该保证函载明的货物数量、价格以及期货保证金条款与和谐公司三份合同文本的内容并不相同，不足以推定双方对和谐公司的三份合同文本中含有的仲裁条款形成了一致的意思表示。最高人民法院认为，《纽约公约》第2条第1款规定仲裁条款必须以书面协定达成。第2条第2款规定“书面协定”是指当事人所签订或在互换函电中所载明的契约仲裁条款或仲裁协定。可见，《纽约公约》并不接受默示的仲裁协议。本案没有充分证据证明和谐公司和南通港德油脂有限公司之间有仲裁合意并以签署或者函件互换的方式达成了书面形式的仲裁条款，不符合《纽约公约》第2条第1款、第2款关于仲裁协议书面形式要件的规定，人民法院应不予承认和执行该仲裁裁决。
再举一例：北京城建三公司申请强制执行内蒙宏珠环保热电公司给付工程款仲裁裁决案。 [30]2006年5月5日，北京城建三建设发展有限公司（下称“城建公司”）与内蒙古宏珠环保热电集团有限责任公司（下称“宏珠公司”）签订了《建设工程施工合同》，双方在合同中特别约定：“本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的……提交工程当地仲裁委员会仲裁。”后双方发生纠纷，宏珠公司向内蒙古自治区五原县人民法院（下称“五原县法院”）起诉。城建公司提出管辖权异议，五原县法院裁定驳回城建公司的异议。2007年8月21日，城建公司向宏珠公司递交了《给付工程款通知》，称：工程已完工90%，宏珠公司拖欠工程款600余万元，要求立即付清。提出：“如贵方仍拖欠给付，我方要求赤峰仲裁委员会予以仲裁”。宏珠公司同日在该通知上签注“此通知书所述与事实不符”作为回复。城建公司于2007年8月27日向赤峰市仲裁委员会（下称“赤峰仲裁委”）申请仲裁。同年9月3日，宏珠公司提出管辖权异议，赤峰仲裁委驳回了宏珠公司的异议。宏珠公司没有选定仲裁员，也没有提交答辩状，但在赤峰仲裁委于2007年12月4日审理时到庭，再次提出赤峰仲裁委没有管辖权，但亦就实体问题发表了意见，赤峰仲裁委于同日作出仲裁裁决书，确定宏珠公司给付城建公司工程款700万元及利息等。2008年1月25日，城建公司向巴彦淖尔市中级人民法院申请强制执行仲裁裁决。同年3月31日，巴彦淖尔市中院作出裁定书，裁定不予执行赤峰仲裁委仲裁裁决。城建公司不服，向内蒙古高院申请复议。内蒙古高院经审理认为：本案双方当事人在签订施工合同中，明确约定履行合同过程中发生争议，在协商不成时提交当地仲裁委员会仲裁，该约定属于仲裁条款，后双方当事人均参加了赤峰仲裁委仲裁案件的审理过程，应视为选定了仲裁机构。内蒙古高院裁定赤峰仲裁委仲裁裁决应当予以执行。宏珠公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院经审理认为：本案合同仲裁条款中对仲裁机构的约定不明。发生纠纷后，宏珠公司对城建公司的书面答复以及其他行为并未表明其已接受城建公司关于仲裁机构的补充要约。双方当事人没有就仲裁机构重新达成补充协议，故合同中的仲裁条款无效，不能视为宏珠公司接受了赤峰仲裁委的管辖。
本文涉及案例