一、经济转型与公营企业身份的转化
经济转型从属于社会转型。对社会转型的研究多学科并行，经济学和社会学的研究呈现领先一步的态势，法学领域相对滞后。伯尔曼的《法律与革命》对中古以来西方的法律变革历史作了权威、全面的阐释，但遗憾的是其描述没能延续到法律具有革命性转折的19世纪末期。晚近以来，竞争法理论和制度的诞生以其关注的经济转型的独特视角从一个侧面接续了法律变革的历史，而内构其中的竞争法则是经济转型的主要推动力和法律变革的表征。竞争法以其特有的职能反作用于转型经济并影响经济转型的方向，因此，认识经济转型不能抛开对竞争法的变革及其职能的研究。
（一）俄罗斯反垄断立法的社会经济条件
经济转型有狭义和广义两种概念。狭义上特指20世纪后期以来东欧、俄罗斯、中国的改革过程形成的经济转型；广义上指，“经济在一个历史阶段向另一个历史阶段过渡运行的一种经济状态”[4]。狭义概念有约定俗成的意味，广义概念则过于宽泛。德国学者沃尔夫冈·查普夫的《现代化与社会转型》则用“现代化”来限定源远流长的社会转型，集中论述第二次世界大战以后的德国转型经济。[5]依此方法，用竞争法律制度来限定经济转型，自然不会包括原始社会、奴隶社会等“历史阶段”的“经济状态”。竞争是伴随市场经济而存在的体制要求和体制现象。经济转型的本质即经济制度、经济体制或机制的改变。这样，竞争法律制度约束的转型经济所对应的历史发展阶段无外乎三种：非市场经济向市场经济、市场经济向混合经济（又称后市场经济）、非市场经济向混合经济。
西方主要国家大约在18世纪完成了从非市场经济向市场经济的“第一次跳跃”，20世纪初期完成了市场经济向混合经济的“第二次跳跃”，在此将其称为先转型国家；俄罗斯、部分东欧国家、中国等由于一些历史原因而形成“第二梯队”[6]，称为后转型国家。与先转型国家相比，后转型国家正力图实现“先驱者们”曾完成的第一次跳跃或试图越过市场经济直接进行第二次跳跃，以大踏步地进入混合经济行列。
市场竞争制度使先转型经济和后转型经济有了共同的话语环境，先转型国家在竞争法对市场经济的维护和促进作用方面积累了许多可资借鉴的经验，后转型国家可以在对先转型国家竞争法律制度进行比较和选择的过程中不断探索。竞争法产生的历史表明，竞争法的变化与发展和经济转型如影相随，其中“两波”是先转型国家留下的印记，最后“一波”是后转型国家实践的。[7]因此，不管后转型国家竞争法强调本土性还是注重法律移植性，不可否认的是，经济转型时期需要竞争法，竞争法需要随经济转型而转型。
俄罗斯制定反垄断法的当时，市场经济结构的状况与西方国家有本质性的区别，与同为转型国家的中国也有很大差别，中国至少经历了十几年的经济体制改革，而在俄罗斯经济体制和政治体制改革的开始，反垄断法就是其中一个重要的内构因素。少有国家在反垄断法实施时所面对的市场环境像俄罗斯那样处于高度垄断的程度。[8]1990年至1991年，俄罗斯的国家所有权在生产性资产中的比重超过86%，另外，外贸完全是国家垄断经营的。在大多数行业中，生产的80%是由一个或两个公司完成的。个别产品比例更大，例如，一家专门生产儿童食品（肉罐头）的公司所占的市场份额达99.8%；80%的冰箱产量集中在3家企业。[9]当时，经济高度垄断的合理性，除了传统的计划经济思想在短时间内不能彻底消除外，更重要的是经济安全保障的观念在发挥作用。具体而言，不仅军工等领域只能由国家专属性控制，国民经济的重要行业也需要由国家经营，以保障国民经济关系的稳定和持续；涉及广大民众利益的行业，由国家垄断经营，可以保证产品的品质。当然，在保障经济安全的同时，垄断经营不可避免会导致效率的减损，包括产品的种类、产品的价格、资源利用的效率等。
伴随着20世纪90年代开始不断出现的通货膨胀压力，垄断问题被进一步推到前台。于是，在俄罗斯，一场政治体制改革和经济体制改革的大幕便徐徐拉开。国家着手的打破垄断的改革，在手段上，既包括行为性手段，如调整电力、石油和天然气、铁路运输和公用事业的价格，取缔以往所有的用于支持人为控制价格水平的各级财政预算，也包括结构性手段，如拆解大型国有企业、禁止商品和服务流动的区域限制等。
当时，俄罗斯通过“休克疗法”——全面私有化的政策——意图改变以苏联时期公有制为基础的社会主义经济制度，通过伸张私人所有权的对世性以排斥公有制体制下的国家干预，从而建立起适于私法体系运作的私人产权结构。对于迫切需要重建私权基础的俄罗斯政府来说，反垄断法可以为产权基础的改变、个体价值和市场秩序的强化提供有效的控制工具。
为配合五年内完成国家制定的私有化改革方案，俄罗斯第一个版本的反垄断法带有浓厚的政治色彩。正是由于法律文本中政治因素高于技术因素，反垄断斗争中仅规制传统的行为——垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中——是不太可能取得明显的市场效果的。于是，在俄罗斯，反垄断法特别强调了对权力滥用的规制。
俄罗斯反垄断法实施十年的主要经验之一在于，进入和退出市场中的官商勾结是法律难以撼动的障碍。于是，俄罗斯在反垄断法的实施上，加强了对权力滥用的规制力度。同时，着手增加民间力量以打破既有市场主体的垄断，如降低市场准入的门槛和扩大市场准入的范围、增加市场要素的竞争（企业或资源的拍卖）等。以此，法制化初期，俄罗斯通过反垄断法主要解决重商主义问题。资本和权力剥离程度反映市场经济的成熟度。
（二）公营企业身份的转化
俄罗斯反垄断法的制定和颁布与另外两部法律紧密相关，一部是民法典，一部是国有企业法。特别是1994年《俄罗斯联邦民法典》（以下简称俄联邦《民法典》）的颁布，补充了法律体系中的私法成分。原有的企业法律制度也发生了重大的转折：由公法上的主体转向私法意义上的企业。俄罗斯企业的身份转化及企业立法的变化过程，呈现如下三种形态：
对西方国家而言，设立公营企业的目的是为直面抗击市场风险。其功能发挥主要通过控制国民经济命脉行业和战略部门，实现国民经济发展的稳定、有序。因而，公营企业是市场经济的稳定器。为保证公营企业经常性调节作用的发挥，需要保持公营企业自身的稳定，这也是公营企业以国家作后盾的主要原因。虽然自20世纪70年代以来，西方国家公营企业经历了私有化的浪潮，但这次私有化的方式是在不消灭主体的前提下，通过改变内部结构进行的，如允许私人入股、实行授权经营等。公营企业基于行业特性和政策职能，是市场经济中的一种常规且重要的法律主体形式。
在俄罗斯（包括苏联）历史上，企业的概念指向的就是公营企业，即作为国民经济主体的企业。被法律所确定下来的企业的概念在二十年的时间里发生了重大的变化。最初的企业立法单独调整不同行业企业的法律关系，这样，在20世纪20年代形成了以《工业托拉斯（条例）法》《建筑托拉斯法》《商业托拉斯法》等为主体的企业法律制度体系。1965年公布了《国营企业法（国营生产企业条例）》，它包含五个生产领域：工业、建筑、农业、交通和通讯。在此基础上，1987年制定了《公营企业法》，覆盖了所有经济领域，形成了统一的公营企业法律制度。区别于此，非公营的企业主要是合伙企业，由1988年制定的《合伙企业法》调整。
1990年6月4日苏联颁布了《企业法及经营活动法》，统一了企业立法，它调整包括所有经济领域和所有财产形态的企业。作为该法的补充，同年，又公布了《苏维埃企业及经营活动法》（以下简称《企业及经营活动法》）。该法第1条第4款规定了企业的概念：企业是按照现行法律程序设立的以生产、加工、提供服务的方式满足社会需求、获取利润的独立的经营主体。与之前相比，“独立”是企业身份的本质性变化。
随着1994年俄联邦《民法典》第一部分的通过，便废除了《企业及经营活动法》。俄联邦《民法典》确立了新的与以往完全相反的企业概念及企业制度。其特点是企业的概念被一般法人的概念吸收。从此，企业的外延缩小。民法典中冠以企业名称的只有国有或自治地方所有单一制企业，即国有单一制企业或市属单一制企业。其他类型的企业按照公司、合伙等命名。
按照俄联邦《民法典》确认的主体是私主体。俄联邦《民法典》第1条规定：“民事立法的基本原则是确认民事立法所调整的关系的参加者一律平等，财产不受侵犯，不允许任何人随意干涉私人事务。”[10]第48条规定：“凡对独立财产享有所有权、经营权或业务管理权并以此财产对自己的债务承担责任，能够以自己的名义取得和实现财产权利和人身非财产权利并承担义务，能够在法院起诉和应诉的组织，都是法人。”法人关系是横向关系，即私法关系。私有化后，在俄联邦《民法典》中没有将公法人的概念遗留下来，也没有像德国《民法典》或意大利《民法典》那样，将法人分为公法人和私法人并明确规定在法典中。另外，按照1994年俄罗斯联邦总统令第6条的规定，“民法典颁布后，对于法典正式颁布之前设立的以经营权为基础的公营企业和自治地方所有企业，以及联邦公营企业，分别适用法典关于以经营权为基础的单一制企业的规范，这些企业的设立文件应进行修订，使之与法典第一部分的规范相一致。”
随着企业概念指向的特定化和法人概念的普及，经济主体的观念也在发生改变。俄联邦《民法典》第一部分的宗旨是确立私法关系，“民事立法调整从事经营活动的人之间的关系或者有他们参加的关系，民事立法调整所依据的出发点是：经营活动是依照法定程序对其经营资格进行注册的人实施的，旨在通过独立自主使用财产、出售商品、完成工作和提供服务而不断取得利润，并由自己承担风险”（第2条第3款）。所有的法人都“自己承担风险”，这样纳入法人的企业形式——商合伙与商公司、生产合作社、国有和自治地方所有的单一制企业——均具有这一特性。这样，原来公营企业的国家管理的特性在法典中被剔除，而适用一般法人的规定，属于法人的国有和自治地方所有的单一制企业的关系性质上自然也是私权关系。这种规定完全改变了苏联时期对企业的定性。
俄罗斯企业的定位随着国家政治体制的改变而发生相应的变化。苏联时期，立法将企业界定为生产产品、加工和提供劳务的经济主体。俄联邦《民法典》将企业定义为“用以从事经营活动的财产综合体”（第132条第1款）。作为财产综合体的企业在整体上是不动产（俄联邦《民法典》第132条第2款）。财产综合体包括企业所有形态的财产，土地、建筑物、构筑物、设备、器材、原料、产品、请求权、债务以及企业的商号、商标权利和其他专属权（第133条第2款第2项）。按照1992年1月29日俄联邦总统令《关于国家企业和地方企业私有化拍卖暂行条例》（以下简称《私有化条例》）的规定，“拍卖的对象可以是企业（作为客体的企业）、车间、厂房（作为财产综合体的企业）……”
在转制过程中，曾经出现了三个概念：作为主体的企业、作为客体的企业、作为财产综合体的企业。企业处于不同形态，反映的价值也不同。作为主体的企业，是为了营利，其经营活动是第一位的，体现为经营价值；作为客体的企业，其权利能力和行为能力之所以受到限制，是为了保障市场的微观秩序的稳定，秩序价值是第一位的；作为财产综合体的企业，凸显财产本身的使用价值，而财产本身的使用价值是通过交换价值体现出来的，因此，交换价值是第一位的。[11]
俄联邦《民法典》的上述规定，具有鲜明的特色，它将动态的企业和静态的企业形式都列举出来，将一般情况下的企业和特殊情况下的企业都抽象出来。很大程度上，作为客体和财产综合体的企业服务于国有企业的私有化。按照《俄罗斯联邦国营企业和地方企业私有化法》（简称《私有化法》）第15条的规定，“国营企业和地方企业的私有化通过招标或拍卖、通过出售企业资本中的份额，以及通过赎买全部或部分租赁企业的财产来实施”。另按照1992年《私有化条例》的规定，“自然人和法人可以从国家和地方苏维埃购买资产变为私人所有。……拍卖的对象可以是企业、车间、工段和企业其他下属单位；设备、厂房、设施、许可证、发明专利特许证；未完建筑工程项目等”。公营企业私有化需经过清算程序。经过清算，公营企业转化为出售合同的客体或财产综合体。由于资金的短缺[12]，以及原有公营企业规模庞大，整体拍卖很难实现，实践中，部分公营企业的私有化是将财产拆分为不同种类的财产出售的。
可见，公营企业私有化的过程可以概括为：
国有企业或单一制企业的改革方向是私有化。私有化分阶段进行，具体的进程由《国家私有化纲要》和《地方私有化纲要》来确定。私有化进程自1991年开始，以国家私有化纲要的形式分期分批进行，每期为3年，进行了三个不同阶段。通过这些过程，很大一部分的公营企业变成了私法主体。在法律上，如果只规定私法法人的概念，而不规定国有或自治地方所有单一制企业，会使未被私有化的公营企业身份不明。因此，首先承认它们是企业，具有主体身份，同时这些企业属于待转型的企业，是法律客体或财产综合体。上述对国有或自治地方所有单一制企业粗线条立法是由过渡时期的公营企业身份的不稳定性决定的。
俄罗斯政治和经济转型的快速性，使得带有浓重的工业符号意义的“（国有）企业”的概念流星一样地划过天空并迅速陨落。相关概念转向于民法典中使用的名称。例如，外商投资企业最初由《苏联外商投资法》（1991年6月4日）规定，后被1999年6月9日颁布的俄联邦《外商投资法》代替。在前法中用的称谓是企业，后法中放弃使用“企业”的概念，用的是“外国投资组织”。再如，在俄罗斯反垄断法中，1991年《反垄断法》中的措辞是垄断企业，但1995年用的是市场中占支配地位的经济主体。在一些行政法规中对经济组织的称谓已开始使用被民法典固定下来的将企业作为财产综合体的概念，比如在1999年3月31日制定的《天然气供应规则》中，天然气供应的统一组织被确定为由技术、组织经济相互关联集中管理的财产生产综合体。与此相关联，该系统的名称也不是简单地被确定为生产系统，而是财产系统。这种情况下，系统内的机构就不是经济主体，而是财产客体。
将企业设定为财产综合体的目的是为了顺利解决计划经济时期遍布于各行各业的公营企业的私有化。在计划经济时期，俄罗斯国有成分在国民经济中占绝对统治地位，达到95%以上。按照《私有化法》的目标，要在10-15年打破市场的垄断状态，形成合理的市场主体结构，只有加大私有化的力度。
企业被规定为财产综合体是实现公营企业私有化的重要法律依据。“企业之所以是综合财产，这个特殊的客体对于资本主义国家的经济流转有很大的作用。”[13]如果企业以主体身份转让，需将企业的营业、全部财产、债权、债务概括转移给受让方，在企业原本经营不景气的前提下，受让方难以接受；企业作为财产综合体，买卖合同双方可以约定原企业债务部分移转，使企业的财产在整体上或部分地转让、抵押、租赁。这样，设立、变更、终止与物权有关的其他法律关系的行为能顺利进行。如果买受人收到移转的企业财产有瑕疵，或者在企业的总体财产中缺乏应当移转的某些特定类型的财产，买受人可以要求立即交付合格财产或要求调换其他特定财产（俄联邦《民法典》第565条第4款），买受人甚至可以在私有化过程中免于承担企业原债务。
作为财产综合体的企业立法直接导致在私有化过程中国有资产大量流失。
按照俄联邦《私有化法》的规定，公营企业的私有化必须经过改组。经过改组，公营企业的私有化就变成了单纯的财产转移，而不是企业的整体（包括其营业）转移。这便为私有化过程中国有资产的流失打开了缺口，由于被出售的公营企业资产不随同企业一并转移至买方，购买者可以某些财产的功能无法为改组后的新法人适用为由，而在改组过程中挑选企业的财产或低价取得企业财产。