2 可仲裁性
2.1 侵权争议的可仲裁性：手还能伸得更长吗
之前有一段时间，不只是未曾沾过仲裁边的人，甚至是某些仲裁员、律师或法官，对于侵权争议是否可以仲裁，都不是那么肯定。想来，在他们的印象中，仲裁协议是与合同相关的，而侵权是另外的东西，仲裁无法解决。仲裁的长臂，已经扯走了原该由法院司法权管辖的合同事项，它还能继续伸长，把传统的侵权争议也揽到怀中？当然，现在在这个问题上犹豫的人已经大大减少。无论从国际主流做法还是国内的法律与实践来看，除了特殊情形外，认为侵权争议不具可仲裁性的观点已经过时。在仲裁发展趋势不变的前提下，侵权争议在中国具有可仲裁性。不过，其仍要满足仲裁协议要件和法律规定的商事性，即需要是事先或事后仲裁协议涵括的范围之内，并且是财产权益纠纷。
一、侵权与仲裁
一般认为，侵权包括对他人财产的侵犯和对他人人身的侵犯两个方面。不同国家对于侵权的定义各不相同，其包括的具体情况也存在差别。例如，《德国民法典》第823条规定，“（1）故意或因不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，对他人负有赔偿由此而发生的损害的义务。（2）违背以保护他人为目的的法律的人，负有相同的义务。依法律内容，即便无过失仍可能违背此种法律的，只有在过失的情形中，才发生赔偿的义务。”第823—853条规定了侵权行为的各种情况。《法国民法典》则只对侵权行为做了概括性的规定。该法典第1382条规定，“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该他人负赔偿的责任。”第1383条规定，“任何人不仅对其行为所引起的损害，而且对其过失或疏忽所造成的损害，负赔偿责任。” [62]中国《民法通则》第106条第2款规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”
侵权争议属于非契约性争议，与契约性的争议不同。而仲裁具有合意性，前提是当事人同意仲裁。但大量的侵权争议，当事人不可能事先达成仲裁协议；除非当事人事后达成协议，否则侵权争议不会通过仲裁解决。当然，大量的侵权争议，当事人也不会在事后达成仲裁协议。其实无论是否侵权，即使普通的合同交易双方，在争议之后若能再达成任何性质的协议，都需要双方非常有理性，而争议中的一方，尤其愤怒之时，往往恰如盛宴过后，醒时同交欢，醉后各分散，早已经不复当初合作之时的与子同袍、同仇、同裳的无尽激情。
不过，就侵权争议达成仲裁协议，这种情况当然也是存在的。仲裁协议的范围内潜在地包含三种类型的请求：契约性请求（包括附带于合同的请求，如无合同规定时按合理价格支付）；侵权上的请求以及法定请求。 [63]只要当事人间存在通过仲裁解决侵权争议的协议，则实践中，无论是国际仲裁还是国内仲裁，一般均承认侵权争议的可仲裁性，除非适用法明确排除。如果所适用的法律禁止全部或部分类型的侵权争议通过仲裁解决，则即便存在协议，在适用该法律时侵权争议仍不具有可仲裁性。例如，美国尚有部分州排除就侵权争议进行仲裁，有些州禁止惩罚性损害赔偿的仲裁，这样就使得争议发生前的仲裁协议无法达成。 [64]
二、广泛的仲裁条款：“一切争议”包括侵权的争议吗？
目前许多合同中的标准仲裁条款均是广泛条款（broad clause），约定一切争议提交仲裁。但问题是，此种约定可否视为当事人同意将有关侵权争议提交仲裁？“一切争议”包括侵权的争议吗？
首先，何谓广泛的仲裁条款？或者说，在什么程度上，仲裁条款被认为可以包括侵权争议？这就涉及仲裁条款的措词。有些措词，例如“产生于合同项下”（Arising under）的争议，是否能够包含侵权争议就易引起争议。有观点可能会认为，此种措词的仲裁条款是“狭窄的”，不包括各种与当事人合同义务不直接相关的侵权争议。
不过，大多数国内法院如今都将仲裁视为解决国际商事争议的适当方式，因而努力在可能的情况下给予仲裁效力。 [65]例如，在英国Kaverit Steel Crane Ltd.v.Kone Corporation案 [66]中，Kaverit启动法院程序，声称Kone违反了某些许可和分销协议。Kone寻求依据协议中所包含的仲裁条款，中止法院程序和将争议提交仲裁。仲裁条款规定，所有“产生于本合同或与本合同有关”的争议应提交仲裁。上诉法院拒绝中止程序，理由是Kaverit提出的某些请求包含了超过违约的主张。例如，共谋和诱导违约。初审法院认为，基于侵权提出的请求不属于仲裁条款的范围。但是，上诉法院认为，仲裁条款的措词广泛，足以使依据合同关系的存在提出的任何请求属于其范围之内，即使请求本身是侵权上的请求。 [67]例如，由于主张“通过非法方式共谋以损害Kaverit”的请求依据于将违约作为“非法性”的依据，该争议应提交仲裁。但是，非基于合同存在而提出的请求应通过法院审理，而非仲裁。 [68]
一般认为，标准应当是，如果仲裁条款是广泛的仲裁条款，则只要侵权争议直接或间接与合同标的相关，侵权争议即是可仲裁的，如美国的一些案例。 [69]在某一案中 [70]，原告与Porta-John签订了许可合同。根据合同，Porta-John向原告提供化学用品。后原告称受到化学用品的伤害，提出过失和产品责任损失赔偿。法院认为，虽然许可合同包含了广泛的仲裁条款，但是，该事项不可仲裁。法院认为，该侵权与合同的争议事项无关，因为争议的解决无需参照合同，并且，即便Porta-John是陌生人，其对原告也有义务。依此标准，涉及诽谤、过失、欺诈、侵入等大量的侵权争议，被认为是可以仲裁的，因其与合同标的有充分的关系。 [71]
英国一法院曾经认为，约定“相关于”合同产生的争议提交仲裁，就足以使得仲裁庭有权调整合同以实现其真正的目的。 [72]类似地，美国一法院将同一措词解释为赋予仲裁员对争议作出裁定的广泛权力，法院据此可以中止诉讼，要求提交仲裁。在该案中，请求是从侵权方面提出的（诽谤、共谋和违反有关不公平贸易作法的法律）。法院认为：“国际商会推荐条款规定‘所有相关于本合同产生的争议’提交仲裁，其应被解释为包括了可仲裁问题的广泛范围。该推荐条款并未将仲裁限于合同的字面解释或履行。它包含了对合同有重要关系的当事人之间的每一争议，而不管争议贴上了什么标签。” [73]
三、中国的法律与实践
中国的情况，太早之前的不再讨论，因为当时通行的仲裁本身与现代意义上的仲裁尚有差距。1987年中国加入的《纽约公约》规定争议涉及的是“契约性和非契约性商事法律关系” [74]，但未对此作详细的说明。在1986年《最高人民法院关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》中，最高人民法院指出，这个表述“具体的是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系……”。故此，按照最高人民法院的规定，无论是合同或者是侵权或是其他经济权利义务关系，均可通过仲裁解决。根据《仲裁法》，除第3条所规定的行政争议以及身份争议等之外，所有平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，均可以仲裁。合同争议是一种，其他财产权益争议是另外一种；可以通过原合同中已经订立的仲裁条款对将来争议的解决方式进行约定，也可以通过争议发生后另订仲裁协议约定解决争议的方式。从公约和司法文件角度，对于侵犯财产权益争议的可仲裁性，在中国应无异议。
国际上，对于作为替代性争议解决方式的商事仲裁持支持态度。各国国内立法的趋势是减少对争议事项可仲裁性的限制，对于当事人提交仲裁的争议事项持较为宽松的态度。多数国家对当事人能自行处理或通过和解解决的争议允许付诸仲裁，如德国、比利时、瑞典、法国、意大利、荷兰等国，均持此种立场。 [75]我国《仲裁法》对于可仲裁性的限制也较少，同时在该法第2条也明确规定：
平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。
但在我国的司法和仲裁实践过程中，曾经一度有一种主张，认为仲裁只可解决合同争议，而无法解决侵权争议。
中国先后有两个较重要的案例涉及侵权争议的可仲裁性问题。一个在《仲裁法》颁布之前，一个在之后。中国技术进出口总公司（下称中技公司）诉瑞士工业资源公司（Swiss Industrial Re-sources Company Inc.，下称IRC公司）钢材买卖合同案 [76]中，中技公司以受欺骗为由对IRC公司提起侵权之诉，IRC公司先后在两审中提出合同中订有仲裁条款，法院没有管辖权，但均遭驳回。终审的上海市高级人民法院判称，IRC公司在无钢材的情况下，谎称货物已备妥，诱使中技公司签订合同修改协议书，又伪造全套单据骗取货款，IRC公司利用合同形式诈骗，已超出合同履行的范畴，双方的纠纷已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷，中技公司有权向法院起诉，而不受仲裁条款的约束。
在江苏省物资集团轻工纺织总公司诉（香港）裕亿集团有限公司、（加拿大）太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷上诉案中，虽然原审法院曾经否定侵权争议通过仲裁解决，但最高人民法院最终认可了侵权争议的可仲裁性。1996年5月5日，原告轻纺公司与被告裕亿公司签订了CC960505号销售合同，约定由裕亿公司销售普通旧电机5000吨给轻纺公司，每吨348.9美元。同年5月6日；轻纺公司与被告太子公司签订了CC960506号销售合同，约定由太子公司销售普通旧电机5000吨给轻纺公司，每吨348.9美元。上述两份合同均明确约定了仲裁条款。货物到港后，经商检查明：货物总重量为9586.323吨，“本批货物主要为各类废结构件、废钢管、废齿轮箱、废元钢等。”轻纺公司遂以裕亿公司和太子公司侵权给其造成损失为由提起诉讼。裕亿公司和太子公司在答辩期内提出管辖权异议称，本案当事人之间对合同纠纷已自愿达成仲裁协议，人民法院依法不应受理。江苏省高级人民法院认为：本案是因欺诈引起的侵权损害赔偿纠纷。虽然原告轻纺公司和被告裕亿公司、太子公司之间的买卖合同中订有仲裁条款，但由于被告是利用合同进行欺诈，已超出履行合同的范围，构成了侵权。双方当事人的纠纷已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。轻纺公司有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束。
最高人民法院认为：本案争议的焦点在于仲裁机构是否有权对当事人之间的侵权纠纷作出裁决。《仲裁法》自1995年10月1日起施行，该法第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第3条规定：“下列纠纷不能仲裁：一、婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；二、依法应当由行政机关处理的行政争议。”从被上诉人轻纺公司在原审起诉状中所陈述的事实和理由看，其所述上诉人裕亿公司和太子公司的侵权行为，均是在签订和履行CC960505号和CC960506号两份销售合同过程中产生的，同时也是在《仲裁法》实施后发生的。故本案应通过仲裁解决，人民法院无管辖权。
最近立法上关于这一方面的发展是《民事诉讼法》的修改。2013年1月1日起生效的修订《民事诉讼法》第124条第2项规定：“依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁”。原《民事诉讼法》第111条第2项规定：“依照法律规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁”。从上述规定中可以看出，修改后的《民事诉讼法》删除了原条文中“合同纠纷”，进一步从民事诉讼法的层面表明了仲裁的受案范围，不仅限于合同纠纷，还包括其他财产权益纠纷，其中自然包括侵权纠纷。当然，如前所述，中国仲裁实践和相关法律文件事实上多年来也是这样操作和规定，惟立法稍有滞后性。
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