3个人将工程建筑行业资格证挂靠获利的,若实际并未向单位提供劳动,应认定为个人与单位之间不成立劳动关系

——汤某生诉四川省国富建设工程有限公司劳动合同案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

四川省成都市中级人民法院(2017)川01民终9603号民事判决书

2.案由:劳动合同纠纷

3.当事人

原告(上诉人):汤某生

被告(被上诉人):四川省国富建设工程有限公司

【基本案情】

2015年2月9日,汤某生与四川省国富建设工程有限公司(下称国富公司)签订《建造师聘用协议书》(简称《聘用协议》)一份,约定:“甲方(国富公司)同意聘用乙方(汤某生)为二级建造师,并在乙方的配合下为其办理初注手续,聘用期限为一年(即2016年2月9日到期),国富公司须按时向汤某生支付聘用工资(房建转注成功按底薪3000元/月计算,市政专业注册成功后按底薪3500元/月计算,每次出场200元,住宿费、交通费实报实销),合同期间,国富公司仅有权使用乙方的资质证书用于招投标工作,汤某生需配合国富公司出场参加投标。”其间,国富公司除安排汤某生出场参加招投标外,未安排其参加其他工作,且《聘用协议》并未就汤某生应当遵守的劳动纪律、劳动管理制度进行约定。汤某生也陈述“要开标时公司通知我拿资料,然后去外地出差”。后双方发生纠纷,汤某生起诉要求国富公司支付基于双方存在劳动关系产生的部分未签订书面劳动合同二倍工资、赔偿金等款项。

【案件焦点】

汤某生与国富公司之间是否存在劳动关系。

【法院裁判要旨】

成都市金牛区人民法院经审理认为:认定劳动关系是否存在,不仅应审查是否有书面劳动合同,还应审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件。存在用工或者提供劳动是成立劳动关系的关键,本案中,汤某生与国富公司虽然签订了《聘用协议》,但该协议不具备劳动合同的基本构成要件,《聘用协议》没有对工作内容、劳动保护、劳动条件、劳动纪律等反映劳动关系的实质要件进行约定,而汤某生并未按国富公司的规章制度上班提供劳动。《聘用协议》实际系对汤某生所持有的建造师资格证的“使用”所作的约定,而非针对汤某生所提供劳动的约定,同时,汤某生仅在国富公司进行招投标时出场,以配合国富公司完成招、投标,并无其他实际工作内容。因此,该《聘用协议》既不符合劳动合同的形式要件,也不满足劳动合同的实质要件,汤某生与国富公司之间的劳动关系不成立。

成都市金牛区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第十七条之规定,作出如下判决:

驳回汤某生的诉讼请求。

汤某生持原审起诉意见提起上诉。成都市中级人民法院经审理认为:首先,《聘用协议》并无具体工作内容、劳动条件、劳动纪律等反映劳动关系实质要件的约定,其实质系对汤某生建造师资质使用相关事宜的约定,而与汤某生作为建造师所从事的工作,即从事建筑活动的专业技术无任何关联。一审法院认定双方签订的《建造师聘用协议》不具备劳动合同的基本构成要件,不能作为双方建立劳动关系的依据并无不当。其次,汤某生仅在国富公司进行招投标时出场,以配合国富公司完成招投标,并无其他实际工作内容,其实质也系国富公司对汤某生建筑师资质的使用。一审法院认定汤某生与国富公司之间劳动关系不成立并无不当。

成都市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,作出如下判决:

驳回上诉,维持原判。

【法官后语】

实践中,用人单位往往因资质申报、验收等需要专业人员参与其中,于是通过“空挂资质”的形式规避法律,这种“空挂资质”的行为系以合法形式掩盖非法目的的违法行为。

审理“空挂资质”案件的关键点,是判断个人与单位之间是否存在真正的劳动关系。“空挂资质”用工关系的认定需要考虑以下几个因素:第一,工作时间的审查。主要审查是否按照单位规定正常上下班,主要依据考勤表、工资发放表等综合确定。第二,工作地点的审查。主要审查是否在劳动合同指定的工作地点工作,同时要审查工作的连贯性、持续性等。主要依据考勤表等确定,如出差还需结合工种以及出差的相应材料综合认定。第三,工作内容的审查。主要审查是否提供劳动,且该劳动应系工作的最主要内容,也是获取相应报酬的最直接来源。在“空挂资质”的情况下,如投标等事宜可能也确需个人亲自处理,看似提供了劳动,但此处的提供劳动并不是本质,而仅仅是一种“工具”,报酬更多的是体现在资质证书的使用价值上。简言之,真实的劳动关系是“以劳为本,以劳获酬”,而“空挂资质”是“以证为本,以证获利”。

本案中,《聘用协议》没有对工作内容、劳动保护、劳动条件、劳动纪律等实质要件进行约定;在工作内容方面,仅约定劳动者需配合用人单位出场参加投标,除此之外,并无其他工作安排;在劳动报酬方面,约定的底薪实乃劳动者凭借挂靠建造师资质收取的报酬,而非因提供劳动取得的报酬,且劳动者参加招、投标工作的报酬由单位另行支付。本案中的现有证据难以证明双方之间存在实际用工,其本质系违法的“借资获利”。

编写人:四川省成都市金牛区人民法院 游廷君 李雪 赵泽龙