第二节 我国刑法对没有造成实害结果的交通犯罪行为的规制现状
没有实害结果的交通犯罪行为给交通安全带来了很大危险，各个国家的刑法均对没有实害结果的交通犯罪行为予以了规制。我国也不例外，但相比较而言，我国对没有实害结果的交通犯罪行为的规制起步还是较晚，始于2011年的《刑法修正案（八）》。《刑法修正案（八）》增设危险驾驶罪，把情节恶劣的追逐竞驶和醉驾两种行为纳入规制范畴。到2015年，《刑法修正案（九）》又扩大了危险驾驶罪的范畴，把“从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶”以及“违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全”的行为，纳入了该罪的规制范畴。
因此，从现有刑法的规定看，只有上述四种危险驾驶行为才能构成危险驾驶罪。就目前的危险驾驶罪规制的范畴而言，还需要进一步完善。但应如何完善，就需要对该罪产生的背景以及其规制的行为等进行简要的梳理。在此基础上，才能真正理解为什么要进一步完善规制没有实害结果的交通犯罪的立法，以及如何寻找完善路径。
一、危险驾驶罪立法分析
（一）危险驾驶罪设置背景和原因简述
现代社会是一个充满风险的社会，所以我们常说我们所生活的社会是一个“风险社会”。在风险社会中，人类面临各类风险。从风险的本质看，“风险”是指“损失和不确定性”。[4]“损失”是事件发生的不利状态，但风险所指的损失，只是可能的损失或不利状态，并不等于损失本身。因此，风险所指的“损失”本身是“不确定的”不利状态。从风险的产生看，我们面临的风险可分为两种：自然风险和人造风险。自然风险是非人为因素导致的风险，如大自然的灾难等；人造风险是指人类行为引发或造成的风险。人造风险的“损失和不确定性”，是社会发展过程中产生的，即“社会定义和建构的”，“其本质上必然是通过社会过程形成的，它总是社会的产物，是集体建构物[5]”。因此，人造风险是来自社会且影响社会的“不确定的不利状态”。甚至有的人造风险，是人通过自己的行为在主观支配下形成的，带有侵害性。交通领域的各种危险驾驶行为，就是人为的风险行为，也是交通运输领域各参与方之间以互动方式为桥梁而产生的。比如，酗酒驾驶和飙车行为就属于该类行为，且给交通安全带来了巨大的隐患和侵害。交通领域的危险驾驶行为，是客观存在和主观认知结合的产物，建立在人类行为和决策意义之上。甚至可以认为，目前交通肇事行为带来的风险，大多是理性可以控制的，也是人们认知框架和模式所能掌控的。我国之所以设置危险驾驶罪，就是对该类人为的、可控的风险行为进行规制，以避免其诱发严重的交通犯罪。
危险驾驶罪的设置，也以我国汽车工业的发展和由此而产生的我国交通犯罪领域的犯罪态势作为依据和背景。我国的汽车工业，在近10年内取得了迅猛发展，并已经将我国推入“汽车社会”。汽车社会的到来使交通运输更为便利，但车辆数量急剧增加、道路设施建设滞后、车辆与道路比例严重失调、交通管理不善、法律措施滞后等原因，导致交通事故频发，伤亡人数增多，经济损失惨重。在由人、车、道路及环境组成的交通动态系统中，人这一要素都因各自利益诉求而通过自己的行为给交通安全带来了巨大风险。有数据显示，在发生的交通运输事故中，人的作用是主要的。根据公安部的统计数据可知：“近几年我国交通事故的主要原因80%以上归咎于机动车驾驶人，道路原因不足1%，车辆原因不足5%。”[6]机动车驾驶人员的不良驾驶行为和不良思想，给交通运输造成了巨大风险。机动车驾驶人员驾车时，情绪不好、睡眠不足、精神不集中、强行超车、开车闲谈、开车饮食或吸烟、开赌气车、开快车、开车打电话、酒后开车、驾驶技术不佳、无证驾驶、超重超载、带病行驶、逆向行驶、假牌假证、疲劳驾驶、判断错误等，均是不良的、高风险的甚至遭人唾弃的驾驶行为，造成了人与交通运输之间的紧张对立关系。加之道路交通设施跟不上人流、物流和车流的需要，道路交通运输矛盾更为突出和尖锐。
中国汽车拥有量占全世界的2%左右，而交通事故的死亡人数则占全世界的20%。公安部的统计数据也显示，近年交通事故数字惊人且呈逐年上升趋势：2008年1月至9月，全国营运车辆肇事共导致1.9万余人死亡，而2009年8月15日至9月15日，全国共查处酒后驾驶违法行为65397起，其中醉酒驾驶10711起，分别比2008年同期上升了86%和91%。公安部网站的信息还显示，仅2010年上半年全国一共发生道路交通事故99282起，造成27270人死亡，116982人受伤。其中，酒后驾驶发生的交通事故3262起，造成重大的人身与财产损失。[7]全国各地陆续发生多起恶性的、影响严重的交通事故：2008年12月14日，四川成都孙某铭无证醉驾造成4死1伤；2009年5月7日，杭州胡某超速行驶将正在通过斑马线的谭某撞死；2009年5月22日，广西黄某海醉驾连撞8车致11人受伤；2009年6月30日，南京张某宝严重醉驾，连撞9人撞坏6车，致3人当场死亡，后2人经抢救无效死亡，另有4人轻伤；2009年8月6日，上海高某酒后驾驶，将一4岁男童撞飞50米，男童当场死亡，后又撞上一轿车致3人骨折等。[8]这些恶性交通事件频发，严重影响到交通运输安全。
但中国早期规制交通犯罪的就只有交通肇事罪，其不能从根本上抑制交通运输领域惨案的发生。以四川发生的孙某铭事件为例，孙某铭受到了严厉惩罚，但四川类似的重大恶性事件仍很突出：“四川省2010年1月1日至2月17日，短短一个半月时间就发生了17起一次死亡3人以上的交通事故，共计死亡81人……”[9]一次又一次的重大交通事故，使中国交通运输领域的犯罪情势高度尖锐紧张。因此，在交通风险与日俱增、交通犯罪情势严峻的背景下，中国迫切需要完善交通犯罪立法。正是在这种背景下，中国刑法设置了危险驾驶罪，期冀通过对没有造成实害结果的危险驾驶行为的犯罪化，严密交通犯罪刑事法网，从而遏制交通犯罪。
（二）现行危险驾驶罪规制的危险驾驶行为范畴
1.追逐竞驶型的危险驾驶行为
追逐竞驶是《刑法修正案（八）》在危险驾驶罪中使用的一个新概念，其含义是行为人在道路上高速、超速行驶，随意追逐、超越其他车辆，频繁、突然并线，近距离驶入其他车辆之前的行为。[10]通常认为追逐竞驶就是“飙车”行为。从文义解释上看，“追逐竞驶”是两辆或两辆以上的机动车之间，互相追赶的行为。根据扩张解释的观点，追逐竞驶也应包括主体为一辆机动车在道路上恶意超车或单方追逐的行为。[11]从目前司法实践看，显然扩张解释更符合司法实务的需要，理论界也基本上认可扩张解释的含义。由此，追逐竞驶大致可分为两类：一是两车或者两车以上的飙车行为，包括竞技型飙车、斗气型飙车等；二是单车的随意并线、超车、超速行驶等行为。这些行为都把公共安全置于高度危险之中，都属于危险驾驶罪调整的内容。但在实践中，“追逐竞驶”究竟包括哪些行为方式？深圳市交警部门2012年对危险驾驶罪中的“追逐竞驶”行为进行了首次具体化，其包括：人在道路上驾驶机动车高速行驶、反复并线、频繁穿插的行为；为寻求刺激、赌博竞技等驾车相互追赶、相互竞速的行为；在高速公路上时速超过180公里、城市快速路上时速超过160公里、其他城市道路上时速超过100公里的行为；在道路上驾车炫耀特技（如漂移等）的行为。[12]虽然这一界定是由深圳市交警部门作出的一种解读，但是这一解读对解决“追逐竞驶”的具体化问题提供了可参考的标准。
在“追逐竞驶”行为中，还有一个条件，即“情节恶劣”。根据危险驾驶罪的规定，“情节恶劣”是追逐竞驶型危险驾驶行为成立犯罪的限制性条件。但“情节恶劣”的性质到底该如何界定，在学界是有分歧的。对此，学界有“危险状况”论和“结果状况”论两种立场。对追逐竞驶型危险驾驶而言，“情节恶劣”的性质界定问题，是关系到其是抽象危险犯还是具体危险犯的问题。就学界的理解而言，也有这两种分歧。特别是当《刑法修正案（九）》扩大该罪的范畴后，该罪到底是抽象危险犯还是具体危险犯的争论更为激烈。但现行的该罪到底是抽象危险犯还是具体危险犯，对于重新构建刑法规制没有实害结果犯罪的立法而言，意义不大。因为根据下文各个章节的论述，该罪在对我国针对交通犯罪领域的没有实害结果的行为的立法予以完善后，其已被消解，重新融入不同类型的犯罪中。但该罪的设立目的还是有必要重申的，即该行为和该罪规制的其他危险行为之所以被视为犯罪，是为了减少危险，以免造成不能挽回的结果。因此，从本质上看，该行为和其他危险行为开始入罪，实际上是预防性立法的体现。
2.醉酒驾驶型危险驾驶行为
根据危险驾驶罪的规定，“醉驾”是指行为人在醉酒状态下，在道路上驾驶机动车的行为。从立法的表述看，只要在道路上醉酒驾车，不论情节如何，一律追究刑事责任，是典型的抽象危险犯。但是，2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台了《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》，使该行为对应的部分罪的性质发生了改变。根据《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条第1款的规定，并不是所有的醉酒驾驶行为都应受到惩罚，只有“血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的”行为，才能入罪。换言之，根据该规定，醉酒驾车行为是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量，大于或者等于80mg/100ml的驾驶行为，否则不能构成本罪。2018年5月，司法部司法鉴定管理局发布《关于车辆驾驶人员血液中酒精含量测定的适用标准有关意见的函》，对车辆驾驶人员血液中酒精含量测定的适用标准进行了统一规定。司法鉴定机构对车辆驾驶人员血液中酒精含量进行检测时，应当按照国家标准GB19522 的要求，采用GA/T1073（《生物样品血液、尿液中乙醇、甲醇、正丙醇、乙醛、丙酮、异丙醇和正丁醇的顶空—气相色谱检验方法》，司法部发布）或者GA/T842—2009（《血液酒精含量的检验方法》，公安部发布）的规定强制执行。因此，对于此类行为，实践中也不是采取零容忍的态度。
3.“双超”型危险驾驶行为
根据我国现行立法，这种类型危险驾驶行为是指从事校车业务或者旅客运输，违反运输安全管理规定，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的行为。无论是校车还是旅客运输业务，都关系到乘客的生命健康安全，且极易危及乘客的安全，造成非常严重的后果。关于校车、旅客运输车辆的定义，刑法法条与相关的司法解释都没有作出明确的规定。根据《校车安全管理条例》第2条的规定，校车指用于接送接受义务教育的学生上下学的7座以上的载客汽车，即校车的范畴仅限于小学和初中学校的校车；根据第60条第2款[13]的规定，幼儿园的校车也可以纳入规制范畴。根据《道路运输条例》第2条第2款[14]的规定，道路运输经营包括道路旅客运输经营和道路货物运输经营。根据《道路旅客运输及客运站管理规定》第3条[15]的规定，道路客运经营是指用客车运送旅客、为社会公众提供服务、具有商业性质的道路客运活动，包括班车（加班车）客运、包车客运、旅游客运。又根据《道路运输条例》第82条的规定[16]，旅客运输的车辆不包括出租车客运和城市公共汽车客运。从事校车或旅客运输的车辆，并不是只要违反了运输安全管理规定的行为，都构成犯罪。根据刑法的规定，只有“严重超载”和“严重超速”两种“双超”行为方式构成危险驾驶罪，其他情况不构成本罪。
4.运输危险化学品型危险驾驶行为
这类情况是指违反运输化学品安全管理规定，在道路上运输危险化学品，危及交通安全的行为。根据《危险化学品安全管理条例》第3条的规定，危险化学品是指“具有毒害、腐蚀、爆炸、燃烧、助燃等性质，对人体、设施、环境具有危害的剧毒化学品和其他化学品”。危险化学品目录，可参照国家安全生产监督管理总局《危险化学品目录》（2015版），公安部《易制爆危险化学品名录》（2017年版），生态环境部、商务部和海关总署《中国严格限制的有毒化学品名录》（2020年）等。运输化学品安全管理规定，主要包括《危险化学品安全管理条例》（第五章运输安全）《道路危险货物运输管理规定》《安全生产法》《道路交通安全法》《道路交通安全法实施条例》等法律法规。“运输安全”包括应当按照运输车辆的核定装载危险化学品，不得超载；危险化学品运输车辆应当符合国家标准要求的安全技术条件，并按照国家有关规定定期进行安全技术检验；危险化学品运输车辆应当悬挂或者喷涂符合国家标准要求的警示标等。如果违反这些规定，会危及交通运输安全，根据现行刑法的规定，就会受到刑法惩罚。
（三）危险驾驶罪引起的理论争鸣及设置该罪的积极意义
在我国刑法中，对交通犯罪的规制是以实害结果为基础。但危险驾驶罪的设置，打破了这一传统。很明显，危险驾驶罪的设置是基于预防，具有鲜明的预防色彩而非报应色彩。此预防主义立法观，以安全为首要的优先价值选择，不仅打破了我国交通犯罪立法的传统，而且突破了传统刑法的诸多理念，引起了理论争鸣。但无论理论争鸣如何，在交通风险语境下，设置危险驾驶罪具有重要意义：“从刑事立法学上来讲，危险驾驶罪的设立，是中国刑法上的一个重大突破，对于日后刑事立法乃至司法均将产生重大影响。”[17]因此，危险驾驶罪的设置，是对规制交通犯罪刑事立法的完善，也进一步严密了规制交通犯罪的刑事法网，具有极强的积极意义。
1.设置危险驾驶罪引起的理论争鸣
交通犯罪领域刑事立法预防功能的强化，表达了刑法对交通风险扰乱下的交通秩序进行维护的决心：“在风险无处不在的当代社会中，刑法的秩序保护功能注定成为主导。”[18]但危险驾驶罪的设置，毕竟是对传统刑法理论的突破，尤其是在刚设置该罪时，学界对这种预防性立法趋势并没有达成共识，因此，针对这种新鲜事物，形成了热烈的理论争鸣。在争鸣的舆论场中，形成了两种鲜明的博弈立场：积极的支持论和消极的反对论。支持者认为在风险社会语境下，应将危险驾驶行为入罪。比如，储槐植教授主张在风险社会就应“突出刑法的预防犯罪功能”，[19]在“面对汽车增多所带来的风险，传统的刑法理论已经显得苍白无力”时，“如果非要等到结果发生之后才去追究行为人的刑事责任，为时已晚，不能有效地防范危害的发生”。[20]风险刑法观对刑事立法的影响是通过前瞻性的犯罪标准设置，从而扩大刑法边界或严密刑事法网，通过控制风险从而达到预防最终危害之目的。因此，储槐植教授认为危险驾驶罪的诞生就是刑法预防犯罪的“典型体现”。[21]似乎风险刑法或风险社会为交通风险中危险驾驶等行为的入罪找到了注解。而风险给社会民众带来心理上的恐惧，又诱发社会民众期望风险得到控制的心理，亦导致社会民众期望“将危险驾驶等行为入罪”，从而“控制和减少风险”[22]。因此，有学者认为危险驾驶罪是“顺应民意的”[23]。张明楷教授亦认为危险驾驶罪是对汽车数量增加诱发风险的反应。[24]肖中华教授甚至提出：“在今天这样一个风险社会里……我国在将来有必要将危险驾驶规定为一种危害公共安全的公共危险犯。”[25]叶良方教授亦认为：“醉驾、飙车等危险驾驶行为的潜在风险超出了社会容忍的边界……增设新罪就有其必要性。”[26]因此，危险驾驶罪被视为对“造成交通事故的危险驾驶行为进行防患于未然的事前威慑和打击，从治本的意义上大大减少交通事故发生的可能性”[27]。甚至有学者认为这是一种超前考虑的立法，在当代社会语境下，此种超前考虑的立法值得赞赏：“考虑到社会现实发展的需要和刑法立法应具有一定的超前性，我国有必要将危险驾驶规定为一种危险犯。”[28]支持论学者甚至认为我国危险驾驶罪的范畴和其他国家类似罪名的范畴相比，涵涉过窄，苏彩霞教授就持这样的观点，并把我国的危险驾驶罪和德国的相关规定进行了比较，认为我国对危险驾驶行为的规制远远落后于德国。[29]言外之意应进一步犯罪化危险驾驶行为。
上述学者以风险社会行为和风险刑法理论为根据，企图证成危险驾驶罪的正当性，但反对论对此表示怀疑。现代社会与传统工业社会的明显区别之一就是高风险，德国学者乌尔里希·贝克基于这种鲜明的时代特点提出了风险社会理论，亦不断侵染传统刑法学理论。如学者劳东燕认为：“无论人们对刑法的权利保障功能寄予多大期望，在风险无所不在的社会中，刑法的秩序保护功能注定成为主导。”[30]但该论点在中国刑法学界的出场，引起了诸多学者的质疑。比如，陈兴良教授指出：“如果刑法为化解风险社会的风险而过于扩张甚至突破罪刑法定主义、责任主义等法治刑法的底线……也不可取。”[31]张明楷教授也认为不应把风险社会理论作为刑法作出反应的根据。[32]因此，陈兴良教授与张明楷教授对把风险社会作为风险行为入刑根据的风险刑法理论进行了否定。[33]不仅以西方风险社会背景为根据的风险刑法理论受到质疑，危险驾驶罪作为预防风险工具的有效性也受到质疑。如张明楷教授认为通过增加危险驾驶罪预防交通事故，还不如通过完善交通工具的效果好。[34]刘明祥教授明确指出：“治理酒后驾车的关键并不在于立法而在于司法。”[35]亦有学者认为行政惩罚的效果比刑法的效果好。[36]另外，中国社会面临的风险是否和西方工业发展带来的全球性风险属于同一语境，本身也是值得商榷的。根据贝克对西方风险社会的阐述，风险社会的风险是指核泄漏和生态危机等对人类社会造成重大危害的风险，是指“全球性风险”而非“个体性风险”，而交通风险是否属于此类风险，本就存疑。如王政勋教授就质疑认为：“西方学者提出的风险社会概念不适用于现在的中国社会……危险驾驶罪的立法会存在理论错位与现实危险。”[37]因此，王政勋教授认为：“以风险社会作为论证危险驾驶行为应予入罪的理论根据，既属张冠李戴，又属于文不对题。”[38]因此，“刑法中根本就没有必要设置危险驾驶罪。”[39]甚至还有学者诘问“醉驾入罪，就能管得住醉驾吗”[40]，由此评价该罪的设置意义不大，缺乏应有的理性根基，甚至是迁就民意的结果，没有摆脱传统的刑法工具主义和刑法万能主义的思维和窠臼，是一种非理性的权宜之计。当代的刑法，还是一个以实质社会危害为基础的刑法体系。因此，在面临惩罚“风险行为”时，必然会遇到阻力和观念挑战。同样，以此理论逻辑，危险驾驶罪的创设，也必然遭遇质疑和传统理论的挑战。
2.设置危险驾驶罪的积极意义
虽有学者反对危险驾驶罪的设置，但基于客观现实，危险驾驶罪的设置至少具有以下积极意义：
（1）设置危险驾驶罪是对交通犯罪情势的理性反映。交通安全犯罪涉及的是重大法益——公共交通安全，因此，对于危险驾驶行为的犯罪化，还是应该冷静、理性对待，不能盲目地进行批判和质疑。对于交通运输这个巨型系统而言，各参与方都必须严格遵守交通规则，如果任何一方破坏规则，都可能损害其他参与人的最基本权利——生命、财产、健康及交通运输系统的基本价值和行为准则架构。虽然危险驾驶行为并不必然导致悲剧发生，但这种高风险的违规行为，可能成为“压倒骆驼的稻草”，诱发接连不断的喋血惨案。特别是针对交通犯罪日益高涨的严峻态势，中国刑法更有必要设置危险驾驶罪，预防严重交通事故的发生。因此，面对中国严峻的交通犯罪态势，立法设置危险驾驶罪是对交通犯罪情势的理性反映。
（2）危险驾驶罪的设置有利于缓解惩治交通犯罪的乏力和压力。法律机制可以减少、控制和预防风险，刑法也被风险社会赋予了这种技能。如前述论及，我国现行规制交通犯罪的刑法机制，对交通领域犯罪进行的治理没有收到良好的社会效果，甚至是乏力或失效的。当然，这也意味着交通管理法规对交通秩序的维护是失败的。交通管理法规以及刑法对交通运输秩序治理的乏力或失效，其主要原因还是在于交通管理法规本身的不足以及刑法针对交通犯罪的立法本身的不足：第一，我国对违章驾车行为的行政处罚不严厉。第二，我国刑法中的交通肇事罪仅适用于违反交通安全法规、造成重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失的结果犯。这种法律上的宽容态度或许适应了几十年前中国的交通运输状况，但对于现在的交通运输状况而言，已凸显其局限。在没有设置危险驾驶罪前，交通运输领域法律治理的乏力和失效，还表现在对没有造成严重后果的恶性高危行为不以犯罪处理。第三，虽然实践中对于类似孙某铭案件，可以“以危险方法危害公共安全罪”处罚，但其并不能取得明显的社会效果；同时，正如下文论及的，以危险方法危害公共安全罪本身就有其不合理之处，而且这种口袋罪还违背法治精神。仔细审视道路上连续不断发生的喋血惨案，虽然不能完全归咎于交通法制，但交通法网的不严密以及惩罚的轻缓性，也在惨案的背景上画上了浓墨重彩的一笔。因此，在交通风险日趋高涨、喋血惨案层出不穷、民众质疑和困顿的土壤上迎风而出的危险驾驶罪，对缓解制裁交通犯罪的压力，具有积极意义。
（3）危险驾驶罪的设置顺应了国情民意。交通领域犯罪态势日益严峻，面对交通管理法规调控的乏力和失效，普通民众自然会对刑法充满厚望和期待。在这种情况下，也需要通过刑法来回应民众的呼声。因此，在交通喋血惨案不断，交通风险日趋严峻的语境下，很少会有人思考“法律宽和化对于每个受到严酷法律制约的人都是有益的”[41]这样不符合人类感情规律的“人道主义”。特别是当某种没有任何外在、客观的实害结果行为，故意漠视、忽视他人生命（如酗酒驾车、寻求刺激的驾车竞驶）的行为屡屡发生时，还要特别冷静地呼吁刑法的宽和与谦抑，这便仅仅是伪善的学术说辞。从功利主义角度讲，这也符合人类的功利取舍。学者波斯纳曾说，面对极端恶劣的治安形势，人们宁愿牺牲一部分人的自由，也不愿意支付一种无限高的代价，甚至不愿意支付非常高的价格。[42]当面对严峻的交通犯罪时，国民自然会担心交通安全，呼吁严密交通刑事法网。因此，当设置危险驾驶罪后，有学者就认为其能“满足民众安全愿望的需要”[43]，该罪的设立对于没有造成严重后果的危险驾驶行为进行惩罚，体现了对民生问题的保护，[44]提前了对交通肇事行为的刑罚惩罚，其能缓解交通运输领域的尖锐矛盾，克服“民众的激愤和担忧”[45]。因此，危险驾驶罪的出台，也是对国情民意的回应，具有民意基础。
（4）危险驾驶罪的设置有利于恢复交通领域的公共理性。危险驾驶罪规制的危险驾驶行为，不仅是对交通运输管理法规的违反，而且彰显了行为人内心“公共理性”的缺失。公共理性体现为“通过公民等多种社会与政治力量的广泛参与生成的公共生活的基本规则”，或“关于社会基本结构与基本制度的正当性共识”。[46]对于现代社会来说，公共理性具有重要的意义，其是一个社会制度构建的意义所在，也是一个社会得以正常运行的条件。公共理性让公民通过权衡利益得失，回答和践行关于该做与不该做、怎么做的问题，最终养成一种对公共的“善”的尊重。公共理性也要求个人在与他人和共同体的相处中，应该寻找合适的行为模式。但从实践经验看，并不是所有人在行为时，都具有公共理性。相反，公民在行为时，出于各种原因，会侵害或忽视公共理性。从人的属性看，人除了具有自我属性外，还具有社会属性，如庞德在《原子时代的法学理论》中认为：“人一方面是相互合作的社会本性，另一方面是自我扩张的个人主义本性。”[47]人的相互合作的社会性，使个体具有理性，从而在追求自我价值或快乐时，具有与社会和其他公民合作的动机，也认识到必须遵守诸多的共识和规则。同时，也使各自在体现公共理性的规则的范围内活动，使社会秩序得到维护。但与人的社会属性不同，自我扩张的人之本性，使人们在一味满足自己的愿望和需求时，忽视甚至不惜牺牲他人的权益和破坏体现公共理性的规则。尊重公共理性的必要性和意义不言自明，其不仅使各主体间互相尊重，而且使各个主体尊重体现共同利益和价值的良性规则。危险驾驶罪禁止的醉酒驾驶和飙车竞驶等危险驾驶行为，是一种自私的人之本性的冲动性行为，显然违背了交通运输领域的公共理性。若现有的交通运输法规不能维护和恢复这种公共理性，就需要刑法介入对公民这种违背公共理性的行为予以管理与约束。危险驾驶罪的设置，能限制人本性行为的盲目性、破坏性和冲动性，使每个人能够安全参与交通运输。因此，危险驾驶罪的设置不仅能避免或减少血案的发生，实现交通运输系统的良性运作，减少交通运输的不安定性和不稳定性，而且能实现交通运输领域各参与方公共理性的恢复或重构。
（5）危险驾驶罪的设置体现了人类面临风险侵害的应急智慧。交通犯罪侵害的是不特定多数人的人身安全或财产安全，在现实社会中，其不仅是频发的犯罪之一，而且一旦出现严重交通事故，后果极其严重。同时，交通犯罪还具有极高的不确定性，针对这种不确定性，危险驾驶罪以预防性立法观为主旨，采取了一种更为现代的方式，即把交通犯罪视为现代社会的风险之一。交通犯罪不仅是一种现代风险，而且这种风险后患无穷。危险驾驶罪以预防性立法针对这种风险，前移刑法干预的规范位置，在严重后果出现之前超前介入进行预防，体现了人类的智慧。国外学者就认为超前预防风险“是人类谨慎避免风险义务的体现，也是防止灾难性损害的道德命令”[48]。确实，在交通犯罪造成的恐惧和不确定性的影响下，刑法不需要为了民主和自由，等到交通犯罪行为已经造成了死亡和严重破坏后，才对犯罪分子进行惩罚。因为等到交通犯罪行为已经造成死亡和破坏才予以惩罚，为时已晚。从此种现实主义立场看，危险驾驶罪立法反映了人类解决当代交通犯罪问题，并调适刑法勇敢迎战新问题以适应社会需要的实践智慧。
二、妨害安全驾驶罪分析
如前述论及，近年来，在公共交通工具上抢夺方向盘、殴打驾驶人员的行为经常发生。该类行为严重妨害安全驾驶，且部分行为已严重威胁道路交通安全，造成重大人员伤亡和财产损失，成为不容忽视的交通安全问题。特别是前述提及的2018年10月28日重庆市发生的公交车坠江事故，其社会后果极其恶劣。此事件引起全社会强烈关注，加强公交司机安全防护、严惩妨害安全驾驶违法犯罪行为的呼声高涨。最终，《刑法修正案（十一）》第2条新设“妨害安全驾驶罪”，对此行为予以规制。
（一）妨害安全驾驶行为的规制历程
在《刑法修正案（十一）》之前，为依法惩治妨害安全驾驶违法犯罪行为，保护人民群众生命财产安全，最高人民法院、最高人民检察院和公安部于2019年1月8日联合印发了《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》（以下简称《意见》），进一步提升对公共交通安全秩序的法律保障力度，彰显了严惩妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的决心。《意见》的出台，对于打击妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为，有积极作用。根据《意见》，对以下行为的定性有了依据：
第一，某些行为可以“以危险方法危害公共安全罪定罪”。这种情况包括：乘客在公共交通工具行驶过程中，抢夺方向盘、变速杆等操纵装置，殴打、拉拽驾驶人员，驾驶人员在公共交通工具行驶过程中，与乘客发生纷争后违规操作或者擅离职守，与乘客厮打、互殴，危害公共安全，尚未造成严重后果的行为，或者有其他妨害安全驾驶行为。致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，则从重处罚，即依据《刑法》第115条的规定予以惩罚，这包括：（1）在夜间行驶或者恶劣天气条件下行驶的公共交通工具上实施的；（2）在临水、临崖、急弯、陡坡、高速公路、高架道路、桥隧路段及其他易发生危险的路段实施的；（3）在人员、车辆密集路段实施的；（4）在实际载客10人以上或者时速60公里以上的公共交通工具上实施的；（5）经他人劝告、阻拦后仍然继续实施的；（6）持械袭击驾驶人员的；（7）其他严重妨害安全驾驶的行为。不仅如此，根据《意见》，即使尚未造成严重后果，一般也不得适用缓刑。
第二，某些行为可以“寻衅滋事罪”定罪惩罚。乘客在公共交通工具行驶过程中，随意殴打其他乘客，追逐、辱骂他人，或者起哄闹事，妨害公共交通工具运营秩序的行为，以寻衅滋事罪定罪处罚。
第三，某些行为以“妨害公务罪”定罪处罚。以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法处置妨害安全驾驶违法犯罪行为、维护公共交通秩序的，依照《刑法》第277条规定“以妨害公务罪定罪”处罚。而暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，从重处罚。
《意见》不仅对这些行为的定性进行了明确的规定，还规定了正当防卫和紧急避险等正当化事由。《意见》规定，对正在进行的妨害安全驾驶的违法犯罪行为，乘客等人员有权采取措施予以制止。制止行为造成违法犯罪行为人损害，符合法定条件的，应当认定为正当防卫。《意见》还规定，正在驾驶公共交通工具的驾驶人员遭到妨害安全驾驶行为侵害时，为避免公共交通工具倾覆或者人员伤亡等危害后果发生，采取紧急制动或者躲避措施，造成公共交通工具、交通设施损坏或者人身损害，符合法定条件的，应当认定为紧急避险。这意味着不仅要严惩妨害安全驾驶违法犯罪行为，而且鼓励公众与类似的犯罪行为作斗争，维护交通运输安全。
但是，尽管能依据《意见》对前述相应的行为以“以危险方法危害公共安全罪”和“寻衅滋事罪”定罪惩罚，这也是一种没有办法的选择。实际上，从侵犯客体看，前述的以“以危险方法危害公共安全罪”和“寻衅滋事罪”定罪的行为，均侵犯的是交通安全，而不是泛指的公共安全或者社会秩序。因此，以这些罪定罪惩罚，虽然似乎能找到一种解决或抑制这些犯罪的途径，但其最终却消解了这些行为侵犯的交通安全这一客体。前面也提到，“以危险方法危害公共安全罪”本就是口袋罪，能包含大量的危害公共安全的行为。因此，司法实践中，一旦遇到新情况危及公共安全，且又找不到具体的罪来惩罚这种情况，就会以“以危险方法危害公共安全罪”予以惩罚。这不仅导致“以危险方法危害公共安全罪”的滥用，而且会导致立法的惰性。而“寻衅滋事罪”是妨害社会管理秩序罪中的一个具体罪，其客体是公共秩序。乘客在公共交通工具行驶过程中，随意殴打其他乘客，追逐、辱骂他人，或者起哄闹事的行为，实质是侵犯公共交通安全的行为，而不仅仅是一种对公共秩序的侵犯。因此，以“寻衅滋事罪”惩罚该类行为，并不妥当。基于这些理由，在时机成熟的时候，还是应通过刑法立法或者刑法修正案的方式，把这些行为重新设罪，放在交通犯罪中予以惩罚。
如前论及，《刑法修正案（十一）》回应社会和公众呼吁，把威胁交通安全的行为予以了犯罪化。2020年12月26日，《刑法修正案（十一）》通过，这意味着其中包含的“妨害安全驾驶罪”也获得了通过。到2021年3月1日，《刑法修正案（十一）》生效，由此，实现了立法对威胁交通安全行为的规制。
（二）妨害安全驾驶罪的构成分析
从《刑法修正案（十一）》第2条第1款的规定看，妨害安全驾驶罪规定的行为包括：对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的，处1年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。该条第2款规定：前款规定的驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或者殴打他人，危及公共安全的，依照前款的规定处罚。该条第3款规定：有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
1.根据《刑法修正案（十一）》第2条第1款的规定，构成本罪需要满足的条件
第一，主体是一般主体。尽管是一般主体，但从规定看，其是指公共交通工具上的乘客，个别情况下，车辆上的售票员或者安保员也可成为本罪主体。因第2款对驾驶员擅离职守的行为予以了规制，所以第1款规定的主体，不应包括第2款规定的驾驶员。必须注意的是，若驾驶员不是擅离职守，则也可能纳入第1款进行惩罚。但认定上有分歧，有学者认为第1款规定的主体主要是“乘客”。[49]这种理解极为狭隘，除乘客之外的其他人，也会实施本罪规制的行为，且会对交通安全造成重大威胁。因此，针对第1款的规定，没有必要去判断行为人属于“乘客”“非乘客”还是“工作人员”，因为身份之于本罪第1款，并无实质意义。
第二，行为发生在行驶的公共交通工具上。一般而言，“交通工具”是指供社会公众共同使用的运输工具，包括从事旅客运输的各种公共汽车、出租车、火车、地铁、轻轨、轮船、飞机等。但前述提及的《意见》 第7条，将其限定为“公共汽车、公路客运车，大、中型出租车等车辆”。就《刑法修正案（十一）》的规定而言，是否应遵守《意见》的规定呢？有学者认为，还应将校车和小型出租车、网约车纳入其中。社会性、公用性应是公共交通工具与非公共交通工具的本质区别，接送职工的班车、接送师生的校车等大、中型交通工具，均具备这两种属性。[50]也有学者认为，应将小型出租车排除于“公共交通工具”之外，因为其乘坐人数有限，一般不会危及公共安全。[51]笔者认为，因为本罪主要是危及交通运输安全，而小型出租车和网约车属于社会营运车辆，也是公众出行的重要工具，而且在拼车现象较为普遍的当下，所载乘客也具有不特定性。因此，其也会危及交通安全，应纳入公共交通工具之内。
除了对“交通工具”予以明确之外，还需要正确理解“正在行驶”。有学者认为：“考虑到保护公共出行安全的立法目的，以及处于营运载客时的位移状态或启动状态的涵盖范围略显狭窄，宜认为在可载客状态下（排除出场、回场、加油、充电、维修等脱离线路和与载客营运无关的状态），不论驾驶操控装置是否已经启动，都属于‘正在行驶’状态。”[52]还有学者认为，“行驶中”则是指“交通工具运行、运转的动态过程”[53]。对于“正在行驶”的理解，首先就必须明确其不等于“正在运行”中。在交通犯罪中，特别是对于破坏交通工具罪，其有“正在运行”中的限制。因此，是否把《刑法修正案（十一）》设置的本罪中的交通工具，也限于“正在运行”中？显然不妥。对于本罪中的“正在运行”，宜以车辆已启动为起点，车辆停止为终点。从本罪的设立看，其立法旨意主要在于保护行驶中车辆的运行安全。因此，车辆进站以及还没有出发的时间段，不应包括在“正在行驶”中。
第三，针对的对象是“驾驶人员”。“‘驾驶人员’是指直接操控交通工具行驶的人员，不包括与公交工具相关的安全员、调度员、售票员等人员。”[54]行为人实施了对驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置的行为。“抢控驾驶操纵装置”并不需要行为人实际控制驾驶操作装置，只要实施了争抢行为即可。
第四，客体是“交通安全”。行为人的行为必须危及交通安全，即行为会干扰公共交通工具的正常行驶，从而对交通安全产生严重威胁。行为人的行为足以导致公共交通工具不能安全行驶，车辆失控，具有随时可能发生乘客、道路上的行人、车辆伤亡或者财产损失的现实危险。
第五，本罪的行为是“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的”行为。因此，本罪的行为主要包括“使用暴力”和“抢控驾驶操纵装置”且干扰到公共交通工具正常行驶的行为。所谓“使用暴力”是指通过殴打、推搡等动作，将有形的物理强制力量施加于驾驶人员的行为。同时，还必须注意，这里的“暴力行为”还没有造成轻伤以上伤害，因为本罪的最高法定刑才一年以下有期徒刑。如果暴力程度造成轻伤以上，不是不惩罚，而是以故意伤害罪论处。同时，这些行为还必须足以导致公共交通工具不能安全行驶，车辆失控，随时可能发生乘客、道路上的行人、车辆伤亡或者财产损失的现实危险。如果行为人只是辱骂、轻微拉扯乘客等，并没有影响车辆的正常行驶，不宜作为犯罪处理，违反治安管理处罚法规定的，依法予以治安处罚。所谓“抢控驾驶操纵装置”中的“抢控”是指抢夺和控制，也就是“相互争夺”或者通过一定的手段形成的对驾驶操纵装置的“支配状态”。比如，持续性地拉扯、抢夺方向盘或变速杆，突发性地对操纵装置的瞬时操控及后续的持续性支配，包括突然拉起行驶中的公共交通工具的手刹，或踩住脚刹导致车辆异常性紧急制动，或者突然将挡位挂入空挡等行为。[55]笔者还认为，“抢控”的“抢”与“控”是并列词组，而不是既要“抢夺”，又必须形成“支配状态”。“驾驶操纵装置”是指控制公交工具按照自己意愿行驶的部件，包括方向盘、离合器踏板、加速踏板、制动踏板、变速杆、驻车制动手柄、启动开关等。[56]
2.《刑法修正案（十一）》第2条第2款的理解
第2款是关于驾驶人员擅离职守，与他人互殴或者殴打他人，危及安全驾驶的犯罪及其处罚的规定。因此，第2款主要是针对驾驶员擅离职守的行为。需要注意的是，该款规定的驾驶员擅离职守的行为，并不是构成另外一个罪，其构成的罪仍然是妨害安全驾驶罪。对此款的规定，到底如何理解，尤其是“驾驶员”为何独立出来，且范畴该如何理解，是需要厘清的问题。有学者认为“驾驶员”是指：“（1）专门指代在行驶中的公交工具被他人‘使用暴力或者抢控驾驶操纵装置’的驾驶人员；（2）单纯指代行驶中的公共交通工具的驾驶人员。”[57]笔者认为从法条的文字表述看，应限于被“使用暴力或者抢控驾驶操纵装置”的驾驶人员，即不是驾驶公共交通工具的驾驶人员。在第2款中，有“前款规定”的限定，而前款包括“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的”限制，因此，第2款的指代是明确的，即第一，“行驶中的公共交通工具的驾驶人员”；第二，被“使用暴力或者抢控驾驶操纵装置”；第三，前述两个条件下的行为“干扰了公共交通工具正常行驶，危及公共安全”。独立规定第2款的主要原因在于强调此类驾驶员不能在此情况下擅离岗位。当然，这不是说前述限制外的驾驶员擅离岗位就不应处罚，相反，若其擅离岗位的行为危及交通安全，可以“以危险方法危害公共安全罪”进行惩罚。这样，其受到的惩罚更重，因以危险方法危害公共安全罪的配刑要高于本罪。
3.《刑法修正案（十一）》第2条第3款的理解
第3款是关于实施本条规定犯罪的同时构成其他犯罪如何处理的规定。前述论及，本罪是危险犯，且配置的最高法定刑才一年以下有期徒刑。但本罪的行为可能会造成更严重的后果，比如可能同时构成以危险方法危害公共安全罪、交通肇事罪或危险驾驶罪等。如果出现了竞合或牵连的情形，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。换言之，法律明文规定了不数罪并罚。
设置妨害安全驾驶罪具有合理性，其“不仅没有不当地扩张对于妨害公共交通工具行驶类案件的处罚范围，反而通过准确的类型划分以及合理的刑罚配置，合理地消解了司法困惑，防止了过度适用以危险方法危害公共安全罪的司法冲动。同时，也以一种理性的方式回应了公众的处罚意见”[58]。但是，本罪的设立并没有完全弥补交通犯罪刑事法网的漏洞。因此，对于交通犯罪刑事法网存在的问题，还必须从实践路径和法理方面进行探讨并对其予以完善。