第二节 犯罪的预备、未遂和中止

立法沿革

本条系1997年《刑法》沿用1979年《刑法》第十九条的规定，未作调整。

刑参案例规则提炼

《黄斌等抢劫(预备)案——犯罪预备行为应如何认定及处理》 (第139号案例)、《张正权等抢劫案——如何正确认定犯罪预备》(第467号案例)、《夏洪生抢劫、破坏电力设备案——骗乘出租车欲到目的地抢劫因惟恐被发觉而在中途放弃的，能否认定为抢劫预备阶段的犯罪中止？为逃匿而劫取但事后予以焚毁的机动车辆能否计入抢劫数额》(第643号案例)所涉规则提炼如下：

1．犯罪预备的认定规则。从《刑法》第二十二条第一款的规定来看，“犯罪预备具有以下两个基本特征：一、行为人主观上是为了犯罪，即行为人实施准备工具、制造条件的行为，是为了顺利地实行犯罪，具有犯罪的目的性……二、行为人客观上实施了准备工具或制造条件的行为”。但是，“刑法第二十二条第一款，只是犯罪预备行为的概念，却非预备犯的完整内涵”,“预备犯还应具有以下两个基本特征：一是尚未着手实行犯罪。是否已经着手实行犯罪，是犯罪预备和犯罪未遂的本质区别……二是未着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。这是犯罪预备与预备阶段中的犯罪中止的根本区别。” (第139号案例) “骗乘出租车欲到目的地抢劫，因惟恐被发觉而在中途放弃的，应当认定为抢劫预备阶段的犯罪中止。”(第643号案例)此外，“犯意表示与犯罪预备的本质区别在于，犯罪预备是对实行犯罪起促进作用的行为，即准备犯罪工具、制造条件，也就是有实现其犯罪故意的行为；而犯意表示行为只是单纯流露犯意，不是实现犯意的具体行为，没有对法益构成现实威胁”。 (第467号案例)

2．犯罪预备的处理规则。“司法实践中，对那些情节显著轻微危害不大的预备犯，如一些轻罪的预备犯，不予追究，不仅有依据，而且也是必要的。对预备犯是否定罪，如何量刑，是否从轻，是从轻、减轻还是免除处罚，总的来说，要看其预备行为的社会危害性程度。” (第139号案例)此外，“基于禁止重复评价原则，如果同一行为既为抢劫犯罪的预备行为，又为强奸犯罪的预备行为时，不能被抢劫、强奸的犯罪构成所同时评价，也就是说不能同时成立抢劫罪(犯罪预备)和强奸罪(犯罪预备)”。 (第467号案例)

立法沿革

本条系1997年《刑法》沿用1979年《刑法》第二十条的规定，未作调整。

规范性文件

《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》(法发〔2021〕21号) “三、常见量刑情节的适用”第(四)条对未遂犯量刑情节的适用作了规定。 (→参见总则第四章第一节标题评注部分，第225、226页)

指导性案例

王新明合同诈骗案(指导案例62号)

关键词 刑事 合同诈骗 数额犯 既遂 未遂

裁判要点

在数额犯中，犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。

刑参案例规则提炼

《胡斌、张筠筠等故意杀人、运输毒品(未遂)案——误认尸块为毒品而予以运输的行为应如何定罪》(第37号案例)、《曹成金故意杀人案——间接故意犯罪是否存在未遂形态》 (第132号案例)、 《王新明合同诈骗案——在数额犯中，行为既遂部分与未遂部分并存且分别构成犯罪的，如何准确量刑》 (第1020号案例)所涉规则提炼如下：

1．间接故意犯罪的未遂否定规则。“在间接故意中，行为人对危害结果的发生与否是持一种放任态度，当法律上的危害结果发生时，则已成立犯罪既遂，如造成被害人死亡的，应以故意杀人罪定罪处罚；造成被害人受伤(轻伤以上)的，应以故意伤害罪定罪处罚；而没有造成人员伤亡，也是行为人这种放任心理所包含的，而不是什么意志以外的原因所致，无所谓‘得逞’与否，犯罪未遂也就无从谈起了。”(第132号案例)

2．不能犯的定性规则。“对于不能犯能否予以治罪，应当区分绝对不能犯与相对不能犯两种情形作出处理。” “绝对不能犯与相对不能犯的主要区别在于：前者意欲实施的行为与其实际实施的行为是一致的，但因使用的手段与目的之间的因果关系是建立在反科学、超自然的基础上，故该种手段行为在任何情况下都不可能引起危害结果发生，不具有实质的社会危害性；后者所认识到的手段与目的之间的因果联系是真实的、有科学根据的，只是因为行为人一时疏忽致使意欲实施的行为与其实际实施的行为形似而质异，才未能造成犯罪结果。否则，其所使用的手段或工具就能合乎规律地引起危害结果发生，实现其犯罪目的。因此，刑法理论上一般认为，绝对不能犯不构成犯罪，而相对不能犯则构成犯罪未遂。”(第37号案例)

3．不能犯未遂的处罚规则。“不能犯未遂并非对社会没有危害，在决定对其是否从轻处罚时，应当区分不同情况处理：其一，对于行为的客观危害性相对较小的，如误把头痛粉当‘白粉’(即海洛因)予以出售，因头痛粉对人体健康的危害不大，一般应依法予以从轻或者减轻处罚；其二，对于行为的客观危害性虽比欲犯之罪较小，但也具有较为严重社会危害性的……可以适当予以从轻处罚；其三，对于行为的客观危害性大于欲犯之罪的，如误把海洛因当作麝香进行走私，因走私毒品罪重于欲犯的走私珍贵动物制品罪，即欲犯较轻之罪而实犯较重之罪，虽然应依法认定犯罪未遂，但一般不能予以从轻处罚。”(第37号案例)

4．数额犯既遂与未遂并存的处理规则。“既未遂并存且分别构成犯罪的应当贯彻择一重处的原则，不能以犯罪总数额或者一概以既遂数额确定法定刑幅度。”“对于未遂部分，先进行是否减轻处罚的评价，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分比较确定全案适用的法定刑幅度，将未做评价的既遂数额或者未遂数额在量刑时予以考虑。”(第1020号案例)

立法沿革

本条系1997年《刑法》吸收修改1979年《刑法》作出的规定。 1979年《刑法》第二十一条规定：“在犯罪过程中，自动中止犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”“对于中止犯，应当免除或者减轻处罚。” 1997年《刑法》将“自动中止犯罪”修改为“自动放弃犯罪”，并对处罚原则作了调整，根据是否造成损害予以区别对待。

刑参案例规则提炼

《黄土保等故意伤害案——如何认定教唆犯的犯罪中止》 (第199号案例)、《王元帅、邵文喜抢劫、故意杀人案——犯罪中止与犯罪未遂的区别》 (第242号案例)、《朱高伟强奸、故意杀人案——中止犯罪中的“损害”认定》 (第601号案例)、《李官容抢劫、故意杀人案——对既具有自动性又具有被迫性的放弃重复侵害行为，能否认定犯罪中止》(第611号案例)、《韩江维等抢劫、强奸案——指认被害人住址并多次参与蹲守，但此后未参与实施抢劫的，是否属于犯罪中止》(第750号案例)、《刘星抢劫案——在犯罪预备阶段单独停止犯罪，未积极阻止同案犯继续实施犯罪，也未有效防止共同犯罪结果发生的，能否成立犯罪中止》(第949号案例)所涉规则提炼如下：

1．共同犯罪中止的认定规则。“构成共同犯罪，各行为人在主观方面必须具有共同的犯罪故意，在客观方面实施了共同的犯罪行为。但这并不等于说各行为人在共同犯罪中的犯罪形态就必然是一致的。” (第242号案例) “对于共同实行犯，各共犯人之间按照分工，相互利用，相互配合，共同完成犯罪，其责任原理是‘部分实行全部责任’，故只有当共同犯罪人均中止犯罪，没有发生犯罪结果时，构成整个共同犯罪的中止。”“如果部分人在实行过程中主动停止犯罪，且积极采取措施阻止其他人继续犯罪，但最终未能有效阻止犯罪结果发生的，对主动退出者是否认定犯罪中止，存在争议……目前实践中比较普遍的做法是对主动退出者仍认定为犯罪既遂，但量刑时应当考虑其主动退出并阻止其他共犯人继续完成犯罪的情节，如主动退出者符合从犯特征的，依法认定为从犯，应当从轻处罚。”(第750号案例)“在犯罪预备阶段单独停止犯罪，未积极阻止同案犯继续实施犯罪，也未有效防止共同犯罪结果发生的”，不能成立犯罪中止。 (第949号案例)

2．教唆犯犯罪中止的认定规则。“教唆犯要构成犯罪中止，其在教唆的预备阶段，只要放弃教唆意图即可；而在其已将犯意灌输给他人以后，则需要对被教唆人采取积极的补救措施从而有效地防止犯罪或犯罪结果的发生。具体地说，在被教唆人实施犯罪预备以前，教唆犯只有在劝说被教唆的人放弃犯罪意图的情况下，才能成立中止；在被教唆的人实施犯罪预备时，教唆犯只有在制止被教唆人的犯罪预备的情况下，才能成立中止；在被教唆的人实行犯罪后而犯罪结果尚未发生时，教唆犯只有在制止被教唆的人继续实行犯罪并有效防止犯罪结果发生时，才能成立中止。”(第199号案例)

3．中止犯“损害”的认定规则。“中止犯造成的‘损害’是建立在犯罪成立评价前提下的，不能等同于一般意义上的损伤。”“作为刑法规定的中止犯中的‘损害’概念：从质的方面来说，损害是指犯罪行为对犯罪对象造成的破坏……从量的方面来说，损害是为刑法所评价的达到一定严重社会危害程度的后果，而不是一般意义上的损伤，否则就存在刑法对中止犯的评价比既遂犯还要严苛的可能，违背刑法设置中止犯的初衷。”因此，“故意杀人行为仅给被害人造成轻微伤，其危害尚未达到刑法惩处的严重程度，故不能认定其犯罪中止造成了损害，依照法律规定……应当免除处罚。”(第601号案例)

4．犯罪中止与犯罪未遂的界分规则。“在犯罪未遂中，犯罪未能得逞是由于行为人意志以外的原因，犯罪的实际结果违背行为人的本意，即欲为而不能为。在犯罪中止中，行为人出于自己的意志而主动放弃当时可以继续实施和完成的犯罪，即能为而不为。这是犯罪中止与犯罪未遂的根本区别。”(第242号案例)“如果不是完全自动地放弃重复侵害行为，而是既有自动性，也有被迫性，就应当实事求是，客观分析判断究竟是自动性为主，还是被迫性为主，如果有足够依据判定行为人停止犯罪是以被迫性为主，则可以认定犯罪停止形态为未遂。”(第611号案例)