（边码1）第01讲
责任的早期形式
——在替代复仇的和解中，法律程序的起源
——本次讲座的主题，仆人、动物等的间接责任
（一）损害投偿
（二）个人责任
（一）主人（雇主）与仆人（雇员）
（二）动物
（三）无生命物
（边码2）01-01.本书的目的旨在呈现一个普通法的概观。为了完成此一任务，除了逻辑，还需要借助其他工具。某一制度体系的连贯一致性需要特定的结果，说明这一点，虽然至关重要，但并非全部。法律的生命不在于逻辑，而在于经验。感受到的时代需求、流行的道德与政治理论、（不论是公认的，还是无意识的）对公共政策的直觉，甚至法官及其同僚所共有的偏见，在决定人们应当服从的规则方面，比演绎推理影响更大。法律蕴涵了一个民族诸多世纪以来的发展历程，我们不能如此对待它，就好像法律仅仅包含了一本数学教科书中的公理和推论。为了了解法律现在是什么，我们必须了解它过去是什么，以及它将来可能成为什么。我们必须交替参考历史与现有的立法理论。但是，最为困难的工作却在于，如何理解每一时期两者结合而成的全新产物。就此而言，在任何特定时期，法律的本质基本上符合彼时人们所理解的恰当实用之物；但是，法律的形式与机制及其能够实现预期结果的多少，则在很大程度上依赖于它的过去。
01-02.在今天的马萨诸塞州，一方面，有大量的规则凭借自身明显的强判断力而得到了充分解释；另一方面，还有一些规则只能经由参考日耳曼部落早期的诉讼程序，或者十人执政官统治下的罗马的社会状况来加以理解。
01-03.只要有必要去解释一个概念或者阐明一项规则，我就会诉诸普通法的历史，但不会过多地诉诸历史。在这样做时，作者和读者都要同样避免犯两个错误。一个是想当然的错误，因为当我们对某一观念很熟悉，觉得非常自然时，就会认为它一直以来都是如此。事实上，许多我们认为理所当然的事情，在过去都是要经过艰苦斗争或者深思熟虑的。另一个错误恰好与之相反，就是过多地诉诸历史。我们讨论的起点是完全进化成熟的人。我们可以假定，其习俗有待考察的最早的野蛮人，拥有许多与我们同样的感受与激情。
01-04.我们要讨论的第一个主题是民事责任与刑事责任的一般理论。自我们的系列判例汇编开始出现以来，普通法已经发生了诸多变化，而对于当前可谓主流理论的探索，在很大程度上属于一种对诸般发展趋势的研究。我认为，追溯责任的早期形式，并从那里开始探究，将是有启发意义的。
（边码3）01-05.众所周知，法律程序的早期形式是以复仇为基础建构起来的。现代学者认为罗马法源于血亲复仇，并且，所有的权威学者都承认日耳曼法的起源也是如此。世仇导致了和解补偿的产生，起初是可选择的，后来变成强制性的，由此，复仇可得以赎买。和解逐渐浸入的痕迹，可以追溯至盎格鲁—撒克逊法（Anglo-Saxon laws）[2]，及至征服者威廉时期，世仇虽然仍未完全消失，却也几近冰消瓦解了。早期的杀人与放火焚屋演变成了重伤之诉与纵火之诉。故意侵害之诉与重伤之诉演变成了——或者，更确切地说，本质上构成了——为当前法律人所熟知的侵害之诉。[3]但是，经由诉讼而获得的赔偿成为复仇的另一种选择时，我们可能会期待发现，赔偿的适用范围仅限于复仇的范围之内。复仇蕴含着一种谴责的情绪，以及一种已经实施了不当行为的看法，而无论此一看法如何为激情所扭曲。复仇决不可能远远超出故意施加伤害的情境：即使是一条狗，也能区分是被绊倒的，还是被踢倒的。
征服者威廉
（边码4）01-06.无论是基于此一原因，还是其他原因，早期英格兰对于暴力性人身伤害行为的控诉，看起来仅限于故意的不当行为。格兰维尔[4]提到了群殴、殴击与伤害——所有形式的暴力性故意侵害行为。在更为详尽地描述此类诉讼时，布雷克顿[5]清晰地解释到，它们都属于故意侵犯人身的行为。此类故意侵害之诉主张发生了一个故意侵犯人身的行为，并且描述了使用武器的性质以及伤口的长度和深度。控诉人还不得不证明，他即时呼喊追捕。[6]因此，当布雷克顿谈及那些不会以控诉方式而起诉的轻微违法行为时，他也仅仅例举了一些故意的不当行为，诸如拳击、鞭打、伤害、侮辱，等等。[7]在编录于早期《年鉴》与《判例集》里的侵害案例中，诉讼理由始终都是故意的不当行为。仅仅是在后来，经过论争之后，才扩展了侵害之诉的范围，从而包括了可以预见的损害，但该损害并非被告行为意图达到的后果。[8]之后，侵害之诉又扩展到了无法预见的侵害。[9]
布雷克顿的《论英格兰的法律与习俗》
01-07.由此可见，此一发展次序并不完全符合已经为人们所认可的一种观点，该观点认为，早期法律的一个典型特征就是未能洞悉此一外部的明显事实，即某人对他人身体造成的损害。有人认为，对于被告人的心理状况、有罪或者无罪的调查，意味着愈益精炼的法律概念，而这样的概念在《阿奎利亚法》（Lex Aquilia）之前的古罗马和侵害之诉初具规模时的英格兰都是找不到的。我找不到任何可以令人完全信服的证据来证明，无论在古罗马[10]，还是在英格兰，一个人通常会因其自身行为的意外后果而承担责任。但是，无论早期法律如何，前述评论设定了我们不得不面对的此一法律体系的起点。我们关于某人应对自身行为的后果（也就是，因自身的侵害行为）承担个人责任的法律体系，源于有关真实的故意与真实的个人应受惩罚性的观念。[11]
（边码5）01-08.迄今为止，相对于统辖侵害之诉的规则而言，涉及他人或物所致损害的初始责任规则很少得到过认真的考量，因此，我会在本讲的后续部分讨论那些规则。我会尝试说明，此一责任同样也根植于复仇的激情之中，并且尝试指明，此一责任发展到当前的形式所经历的变迁过程。但是，我并不打算严格局限于对该目的而言所必需的范围之内，原因在于，追溯此一变迁的整个过程不仅兴味盎然，而且这样的叙事还会提供一个关于法律不间断地从野蛮到文明的成长模式的启发性范例。此外，它还会澄清一些以后不可能再讨论的重要而特别的学说。
01-09.这是一个非常普遍的现象，同时，对于研习历史的学生而言，这也是一个非常熟悉的现象。远古时代的习俗、信仰或者需求确立下来一项规则或者一个惯例。在几个世纪的进程中，习俗、信仰或者需求逐渐消失了，但规则却得以保留。形成规则的理由已被遗忘，而敏锐的思想仍会继续探寻究竟如何解释规则。人们会考虑某种政策理由，似乎可以解释那些规则，并且使那些规则符合当前的情况；随后，规则本身适应了人们为其找出的新的理由，并且开始进入一个全新的领域。古老的形式接受了全新的内容，甚至古老的形式会及时自我修改，从而适应已被人们接受了的全新意义。本讲讨论的主题就非常清晰地阐明了由诸多事件构成的此一进程。
01-10.下面，我将列举一些例子，来解释诸多明确的规则，其中每一项规则都具有看似合理和充分的政策理由。
（边码6）01-11.某人饲养了一只众所周知习性凶猛的动物，该动物逃了出来，并且给邻人造成了损害。主人可以证明该动物的逃脱并非出于自己的过失，但是，他仍然要承担责任。为什么呢？根据分析法学家的解释，原因在于，尽管主人在动物逃脱时不存在过失，但是，无论如何，他在饲养如此凶猛的动物时，就已经犯有间接的疏忽、过失或者过错。故而，一个人应当对因自己的过错而造成的损害予以赔偿。
01-12.有一位面包师，在早晨驾驶其雇主的车送热面包卷时，撞倒了另一个人。雇主不得不为之赔偿。如果雇主质问，为什么他必须为一个独立的且有能力承担责任的人的违法行为做出赔偿，那么，从乌尔比安（Ulpian）时代到奥斯丁（Austin）时代，他都会得到这样的答复，即原因在于，雇主应当为雇用一个不适当的人而负责。如果他回答说，在选择驾车人时他已经尽了最大可能的注意，那么，他会被告知，那不构成免责事由；后来，或许免责事由发生了变化，据说，应当存在一种补偿可能遭受损害之人的方法，或者，按照一般的人法（human laws），如果这样的不当行为有可能发生在服务过程之中，那么，此类不当行为就可归责于该服务。
（边码7）01-13.接下来，再举一个案例，在该案中，对以前不受限制的责任设定某一种限制。1851年，国会通过了一部现在依然生效的法律，按照该法律之规定，在所有比较常见的海损案件中，船舶所有者可以将彼时尚未处置的船舶及运货交付给受损者；该法律规定，据此，针对船舶所有者进一步的诉讼就应当终止。我们将这样的法律归功于立法者，他们认为，如果一个商人将部分财产投资于一项有风险的事业，那么，他的风险就应当仅限于其投入的财产范围，这就是合理的——根据一项与之类似的原则，过去五十年间，在美国大规模创立了许多公司。
01-14.对于杀人罪的指控，必须说明致人死亡的工具的价值，旨在使国王或者其受让人可以主张没收此一赎罪奉献物[12]，借布莱克斯通（Blackstone）的话来说，“作为受诅咒之物”。这是在英格兰一直延续至本世纪的一项刑事诉讼规则。
01-15.我还可以继续举出更多的例子；但是，上述这些例子足以说明将要集中讨论的观点有多么久远了——作为迈向概括的第一步，考虑在那些古老而独立的法律制度中会发现些什么，应该是有必要的。
（边码8）01-16.在《出埃及记》[13]中，有这样一段我们今后必须铭记的、众所周知的文字：“如果一头牛牴死了一个男人或者一个女人，那么，定要用石头砸死那头牛，且不得食用其肉；但牛的主人应当免责。”在从犹太人转向希腊人时，我们就会发现，刚才引用的这段文字所包含的基本原则被正式创设为一种制度。普卢塔克（Plutarch）[14]在《梭伦传》中告诉我们，一条狗咬了人之后应当被交出，缚于一根四腕尺长的圆木之上。柏拉图在《法律篇》中也对诸多此类案件进行了详细阐释。如果一个奴隶杀死了一个人，就应当将其交给死者的亲属。[15]如果一个奴隶伤害了一个人，就应当将其交给受害方，任凭受害方随意役使。[16]因此，如果一个奴隶对他人造成了某种损害，而受害人对造成的损害不具有共同诉因，那么，也应准此处理。在上述任何一种情况下，如果奴隶的主人未能交出该奴隶，那么，他就一定要赔偿此一损失。[17]如果一头牲畜致人死亡，就应当将该牲畜处死并抛出域界。如果一个无生命之物致人死亡，也应当以同样方式将其抛出域界，并进行补偿。[18]所有这一切并非仅仅是想象中的法律的观念创造，因为埃斯基涅斯[19]在一次演讲中曾经说道，“如果诸如树干、石头和铁器之类的无声、无念之物，偶然致人死亡，我们就会将之驱逐出境；如果一个人自杀了，我们就会将实施自杀的那只手远埋在他的身体之外”。显然，这一切只是作为某种日常事务而被提及，并没有给予特别的考量，而仅仅是为加于德摩斯梯尼[20]名下的诸多荣誉提供一个对照而已。[21]晚至公元二世纪，旅行者帕萨尼亚斯（Pausanias）才惊奇地发现，希腊人仍然在城市公共大厅内审判无生命之物。[22]普卢塔克则将此一制度归功于德拉古。[23]
柏拉图
01-17.在罗马法中，我们发现了逐渐导致更多后果的关于损害投偿[24]的类似规则。《十二表法》（前451）规定，如果动物造成了损害，[该动物的主人]要么交出该动物，要么赔偿损失。[25]我们从盖尤斯（Gaius）那里了解到，同样的规则也适用于家子或者奴隶的侵权行为[26]，并且，在涉及无生命之物的案件中，也可以看到此项规则的些许痕迹。
（边码9）01-18.罗马的法律人，无法超越他们自己的法律体系或者他们自己所处的时代而展望未来，却会将他们的智慧用于解释——正如他们所发现的——法律是理性的。盖尤斯认为，如果家子或者奴隶的过错构成家父或者主人在自身之外承担损失的原因，这是不公平的，而乌尔比安则推断，这样的设定更有理由适用于无生命之物，因无生命而不可能有过错。[27]
01-19.此一处理问题的方式，看起来涉及放弃的权利，就好像这是一种对于由家父或者主人所承担的责任的限制，而此类责任原本理所当然是不受限制的。然而，如果这样理解的话，未免有些本末倒置。同样在罗马和希腊，不是引入放弃权利并将其作为一种对责任的限制，而是引入给付并将其作为无法放弃交还时的一种替代责任方式。[28]
（边码10）01-20.与现在的做法不同，彼时这样的诉讼并非基于家父或者主人的过错。因为假如是这样的话，那么，就会一直用此类诉讼指控在诉求的损害发生时实际控制着奴隶或者动物的人，以及（如果存在的话）因未能阻止伤害的发生而应当承担责任的人。非但并非如此，被起诉的人反而恰恰是起诉时[奴隶或者动物]的主人。无论怎样，此类诉讼都会将有罪责之物归咎于实际控制该物之人。[29]与此一被转化为满足更为现代的公共政策观点的原则形成奇特对比的是，如果[致人损害的]动物是野生的，也就是说，正是在极为凶猛的动物[致人损害]的案件中，主人在动物逃脱时责任终止，因为那一刻他已不再是该动物的主人。[30]按照此一古老的法律，即便是当奴隶在主人知道的情况下犯了罪时，似乎也不存在其他或者更宽泛的责任了，除非他或许仅仅是在主人控制之下的一个工具。[31]盖尤斯和乌尔比安阐明了这样一种倾向，即在主人不知道的情况下而实施的违法行为案件中，将损害投偿减化为该主人的一项特权；但是，乌尔比安也不得不承认，据塞尔苏斯（Celsus）[32]的说法，按照此一古老法律之规定，即便是奴隶在其主人知悉的情况下实施了违法行为，该行为也具有损害投偿性。[33]
01-21.所有这一切都清晰地表明，所有者的责任仅仅是一种针对作为侵犯行为之直接原因的奴隶或者动物的责罚方式。换句话说，古希腊与早期罗马诉讼程序的目的，就是对于直接侵害人的复仇，而非来自主人或者所有者的补偿。所有者的责任仅仅是一种对于致害物的责任。在希腊的原始习俗中，经由专门针对有生命之物或者无生命之物的司法程序而强制实施所有者责任。罗马《十二表法》规定，由所有者代替致害物本身而成为被告，但是，无论怎样，也不会改变责任的理由，或者影响责任的限度。此一变化仅仅是一种允许所有者保护自身利益的策略。[34]
（边码11）01-22.但是，或许有人会问，如果古希腊与早期罗马诉讼程序的目的是为了满足复仇的激情，那么，将如何以这样的方式追诉无生命之物。博学之人已经准备好从野蛮人和家子共有的无生命属性的人格化中寻找追诉的理由，并且有大量证据可以证实此一观点。如果没有这样的人格化，那么，对于无生命之物的愤怒情绪顶多也只是昙花一现。值得注意的是，在最原始的习俗与法律中，有一个司空见惯例子，即一棵树折断后砸到了一个人，或者一个人从树上掉下来摔死了。我们比较容易设想，一棵树可能被归咎与动物一样的理由。这棵树当然得到了与动物同样的对待，被移交给死者的亲属，或者被斫成碎片，以满足一种真实的或者拟制的复仇激情。[35]
01-23.在雅典的诉讼程序中，无疑，可以追溯一种截然不同的思想。抵赎是柏拉图极力推崇的诸般目的之一，并且似乎也应该是埃斯基涅斯所提及的那种诉讼程序的目的。从会再提及的罗马历史学家书写的一些段落来看，似乎也指向了同一方向。[36]
（边码12）01-24.另外一个值得注意的特点是，在某种近乎物理学的意义上，责任似乎应被视为附着于造成损害的身体之上。未经过训练的头脑只能不完美地进行分析，而法学家则可以通过分析，将责任追溯至因果关系链条的最初环节。对任何给我们造成痛苦的事物的憎恶情绪，不仅体现在显而易见的诉因之上，甚至导致文明人在被门夹痛手指时也会踢门，而且还体现在早期罗马法的损害投偿以及其他类似学说之中。盖尤斯留下了一段残篇，好像是说，有时可以通过交出侵害人的尸体而免于承担责任。[37]李维（Livy）这样叙述道，布鲁图卢斯·帕比乌斯（Brutulus Papius）曾经撕毁了与罗马人之间的停战协议，萨姆尼特人（Samnites）决定将他交出去，他为了免受耻辱和惩罚而自杀了，于是，他们就将他的尸体交了出去。值得注意的是，交出[不当行为人]似乎被视为对于违背协议的理所当然的抵赎[38]，如果不当行为人死了，那么，将他的尸体交出去也是一样的。[39]
（边码13）01-25.此类甚为奇特的例子发生在今天我们应称之为“契约”的领域之中。事实上，如果所举的前一个例子未能说明问题的话，李维又举出了另外一个例子。古罗马执政官波斯图米乌斯（Postumius）签订了耻辱的考迪峡谷之约（正如李维所言，是基于庄严承诺，而否定了它是基于条约的一般说法），于是，他被送往罗马接受人民的制裁。然而，就是在那里，他提出，曾经签订契约的那些人，包括他自己，都应被交出以清偿该行为。他说，对于那些不承认该契约的罗马人来说，有谁会对[专司宣战与缔约的]祭祀团法（jus fetialium）一无所知，并且还不知道把我们交出会使他们免于责任呢？此种交出不当行为人的模式似乎将该事例纳入损害投偿的范围之内。[40]西塞罗（Cicero）讲述了一个类似事例，即由家父将曼奇努斯（Mancinus）交给努曼廷人（Nu-mantines）——如同前一事例中的萨姆尼特人——然而，他们却拒绝接收他。[41]
（边码14）01-26.或许，有人会问，在违反契约和那些激起复仇欲望的不当行为之间，有什么相似之处。但是，必须记住的是，侵权行为与违约行为之间的区别，尤其是针对这两种行为的救济之间的区别，并非预先定制好的。可以想像，当其他案件发生时，也可以将某种用于矫正暴力行为的程序延伸适用于那些案件。一个奴隶因实施盗窃和威胁实施殴击行为，会被主人交出[42]；据说，一个未履行债务的债务人，或者一个已收到价款、却没能交付物品的卖主，会基于同样事由得到与盗窃犯同样的对待。[43]此一思路，与刚才提及的、比较重要的旨在约束侵害人的法律责任概念结合在一起，或许可以解释众所周知的《十二表法》中关于无力偿债的债务人的法律规定。根据此一法律规定，如果一个人对几个债权人负有债务且无力偿还，那么，在经过某些特定程序之后，债权人就可以切断债务人的身体并在彼此之间予以分割。如果仅有一个债权人，那么，他就可以处死该债务人，或者将其作为奴隶出售。[44]
01-27.如果除了将债务人减等为奴隶之外再没有其他任何权利的话，那么，或许只能寄望于法律所规定的赔偿，以及自我矫正的自然运作来加以规范。[45]即便债务人没有被拘禁一个小时，也可以通过对其身体处刑以清偿债务，此一普通法原则似乎也可以用前述方式来加以解释。然而，处以死刑的权利看起来像是复仇，而对于债务人身体的分割则说明，债务确实被视为附着于债务人的身体之上，或者是法锁（vinculum juris）对债务人身体的约束。
（边码15）01-28.无论对于有关契约之放弃（移交）的确切解释可能是什么，就当前目的而言，我们无须舍弃针对不当行为而施予损害投偿的此一普通判例，而求诸其他。从表面上看，两者似乎都没有将责任附着于造成首要损害的行为人的身体之上。罗马法主要涉及有生命之物——即动物和奴隶。如果某人被碾压，则不能移交碾过他的车，而只能移交拉车的牛。[46]此时，就很容易理解此一观念了。或许可以感受到，对于奴隶的复仇愿望，和对于自由人的一样强烈，今天，并非没有这样的例子，例如，对于动物也会有类似的情感。交出奴隶或者动物，就意味着授权给受害方可以随意处置它们。奴隶或者动物所有者的偿付，仅仅是所有者在打算赎买复仇时所享有的一种特权。
01-29.不难想像，当文明发展到任何一个相当高度时，前述这样的法律制度将无以为系。以前通过协议赎买复仇、以损害赔偿替代移交侵害人身体的特权，无疑，形成了一种普遍习俗。大约比《十二表法》晚几个世纪制定的《阿奎利亚法》，扩大了身体损害的赔偿范围。通过解释，又进一步扩大了《阿奎利亚法》的适用范围。在知情的情况下，主人应当对自己的奴隶实施的特定不当行为承担个人责任，而此前在这样的情况下，主人只需要交出奴隶即可。[47]如果有一头负重的骡子因不堪重负而将担子抖落，砸到了一位路人，或者有一条本该被拴住的狗从主人处逃脱，咬伤了人，那么，所谓的古老损害之诉就会让位于根据强制实施一般个人责任的新法而提起的诉讼。[48]
（边码16）01-30.随后，船主和旅店老板要对那些受雇于船舶或者旅店的人所实施的不当行为承担责任，就好像他们是不当行为人一样，尽管那些行为实际上是在他们不知情的情况下实施的。承担此一特殊责任的真正原因在于对承运人和旅店老板必然的特殊信赖。[49]但是，有些法学家却将家子和奴隶的移交视为一种旨在限制责任的特权，并且据以解释此一新的责任的理由是，旅店老板或者船主因雇用坏人提供服务而在一定程度上犯有过失。[50]这是关于雇主应当为雇员的不当行为无条件承担责任的第一个例证。为之论证的理由是普遍适用的，并且，该项原则已经扩展到了此一理由的适用范围。
（边码17）01-31.此一关于船主和旅店老板的法律引入了另外一项颇为令人吃惊的创新。无论被雇用的是自由人还是奴隶，法律规定船主和旅店老板都要承担责任。[51]第一次，某人要对他人的不当行为承担责任，而那个人自己也要承担责任，并且也具有法律上的资格。这是不同于作为一项特权仅仅允许赎回奴隶的一个巨大变化。然而，在这里，我们看清了关于主人（雇主）与仆人（雇员）、本人与代理人的这一完整现代法律学说的形成历史。[52]现在，所有的主人（雇主）与仆人（雇员）一样是自由的，也可能一样会被起诉。然而，在特殊案件中，例如当仆人是奴隶时，基于特殊原因而引入的此项原则，现在就是美利坚和英格兰的一般法律。依据这样的法律，人们经常不得不为他人的行为偿付大笔的费用，即便他们没有参与那些行为，并且也不应该因那些行为而受到谴责。时至今日，罗马法学家曾经为某一特别规则提供的理由，竟然被用来证明此种普遍且无限的责任是合理的。[53]
（边码18）01-32.关于普通法两大起源之一的讨论，到此为止。现在，让我们暂时转向日耳曼这一方面。《萨利克法典》[54]体现了一些习惯，那些习惯很可能因为过于古老，而没有受到过罗马法或者《旧约》的影响。这部古老法典的第36章规定，如果一个人被家畜杀死，那么，家畜的所有者应当给予一半的抵偿金（就像他自己杀了人，不得不赎买血亲复仇的费用），而将家畜交给原告当作另外一半抵偿金。[55]然后，根据第35章之规定，如果一个奴隶杀死了一个自由人，那么，就应该将该奴隶交给死者亲属当作一半抵偿金，而该奴隶的主人则需要支付另外一半抵偿金。但是，根据法典之注释，如果该奴隶或者奴隶的主人曾经遭到被害者或者其亲属的虐待，那么，主人只需要交出该奴隶即可。[56]值得注意的是，日耳曼法的北方渊源将动物的责任仅仅限于移交，威尔达（Wilda）认为那些北方渊源代表了一个更为原始阶段的日耳曼法。[57]还有一种迹象表明，后来，在某些情况下，主人可以通过说明该奴隶不再归其占有而使自己免责。[58]后来有法律规定，要求主人要对奴隶在他的命令之下实施的不当行为承担责任。[59]在这些由图林根人（Thuringians）从早期渊源那里改编而成的法律中，有条文规定，主人应当对奴隶造成的全部损害承担赔偿责任。[60]
01-33.简言之，就我所能追溯到的日耳曼部落习俗的发展阶序而言，似乎与我们在罗马法的成长中已经遵循的次序极为相似。早期日耳曼部落习俗对奴隶和动物的责任主要仅限于移交；后来，就像在罗马法中一样，变成了个人责任。
01-34.或许，读者要开始追问，有什么证据可以证明所有这一切对我们今天的法律产生了影响。就罗马法——特别是关于主人（雇主）与仆人（雇员）的法律——对普通法的影响而言，可以从近五百年间撰写的每一部书中找到相关证据。有人曾经说过，时至今日，我们仍然在重复着罗马法律人的推理，尽管是空洞乏味的。我们将会紧接着看到，是否也可以循着日耳曼民间法的路径走进英格兰。
（边码19）01-35.在洛西尔（Hlothhære）和埃德里克（Eadric）（公元680年）统治时期肯特人的法律中，据称，“如果任何人的奴隶杀死了一个自由人，无论他是谁，均由主人偿付100先令，交出杀人者”，等等。[61]还有其他几条类似的规定。在几乎同时期的[威塞克斯国王]伊尼（公元688年—726年）的法律中，移交[杀人者]和支付[赔偿]只能两选一。“如果一个威塞克斯奴隶杀死了一个英格兰人，那么，拥有该奴隶的人应当将该奴隶交给领主和族人，或者偿付60先令以赎回该奴隶的生命。”[62]阿尔弗雷德[63]的法律（公元871—901年）对于家畜也有类似的规定。“如果家牛伤害了一个人，那么，[主人]就应当交出该头家牛，或者达成和解。”[64]尽管比曾经被引用的第一批英格兰立法者晚了两百年，但阿尔弗雷德似乎已经追溯到比我们在他那一时代之前能够发现的更为原始的观念了。因为同样的原则也可以延伸适用于某人被木梁砸死的案件。“如果在共同工作中，某人无意中导致另外一个人死亡，那么，应当将那根木梁交给族人，并且令他们在30日内将之抛离所在的土地。或者令拥有该木料之人占有该木料。”[65]
01-36.参照泰勒（Tylor）先生对于南亚野蛮的库基人[66]的记述，并没有什么不妥。“如果一只老虎咬死了一个库基人，那么，他的家人就会蒙上耻辱，直至他们杀死并吃掉这只或者另一只老虎，以实施报复；但是，更有甚者，如果一个人从树上坠落而死，那么，他的亲属就会砍倒那棵树，将之劈成碎片以实施报复。”[67]
（边码20）01-37.重新回到英格兰法，那些稍晚一点的法律——从大约阿尔弗雷德之后一百年至诺曼征服之后很久才编纂而成的被视为亨利一世的法律集成——增加了领主对于家族的责任，并且要求领主为自己臣民的善行提供担保。如果他们本应向国王交纳一笔罚金而又逃跑，那么，领主就不得不偿付该笔罚金，除非他能证明自己不是同谋。然而，直到更为晚近的时期，我才敢说，我发现了主人对仆人承担的无限责任，此类责任是在欧洲大陆——经由日耳曼部落，并且在罗马——创设形成的。该项原则在创立之初是否属于本土的生长，或者是否因受（布雷克顿充分利用的）罗马法的影响而迈出了最后一步，我不敢确定。当然，有孕育的土壤，并且它很早就已生根了。[68]在此，关于主人对仆人的违法行为所要承担的责任问题，需要说的就这么多了。
01-38.接下来将要说明的是，此项同样可适用于动物的原则会变成什么样子。如今，如果一个人注意到在家畜的兽性中存在着可能造成招致控诉的损害的倾向，那么，他就必定要自担风险，阻止自己的家畜实施侵害，并且还要对自己的狗或者任何凶猛的动物所造成的损害承担责任。问题在于，在这些显而易见且易于理解的现代法律规则与由阿尔弗雷德国王诏令要求的移交[致害物]之间，能否建立起任何一种联系。
01-39.让我们来看一看苏格兰法的诸多古典文献之一，在那里，该项古老原则仍然完全有效，并且与彼时所理解的诸般理由一并阐明如下：[69]
（边码21）如果一匹野马或者不听驯服的马违背某人的意愿，驮其涉过溪水或者河水，碰巧该人溺水而亡，那么，该马就应当归国王所有。
01-40.“领主法院的结构与形式”继续阐释如下：
（边码22）01-41.在此一段落中，正如对罗马法的评论一样，读者会看到，在能够承担罪责之物与不能承担罪责之物之间——在有生命物与无生命物之间，进行了区分；但是，读者也会发现，在让动物承担罪责时，并没有感受到什么困难。
（边码23）01-42.接下来看一看早期英格兰法的一个段落，彼时的英格兰法是一种由某一位英格兰法官编撰的法律文献汇编。1333年，法律规定，“如果我的狗杀死了你的羊，就在该事实刚刚发生后，我会将那狗交给你，你无须向我追索”。[72]三个多世纪后，在1676年，据特威斯登（Twisden）法官所称，“如果某人以前养了一只驯服的狐狸，现在这只狐狸逃脱并且开始野生，那么，此前饲养该狐狸之人，无须对该狐狸在逃脱且恢复野性后所造成的损害承担责任”。[73]所有者承担责任的原因在于所有者对致害物的所有以及其无法交出致害物，假如没有此一观念挥之不去的影响，法官是否还能撰写出该份判决，至少是值得怀疑的。依据另外一项法律原则，当狐狸逃脱时，[所有者对狐狸的]所有即告终止。实际上，在英格兰，甚至晚至1846年，有一只猴子逃脱并且咬伤了原告，在该案中，对此一问题也给予了非常认真的考量。[74]正是这样的思维方式，导致霍尔特爵士在18世纪初期宣称，一个人应该自担风险防止家畜造成侵害，原因在于，他在此类动物上享有价值昂贵的财产权利，相反，他在狗身上则没有这样的财产权利，因而他承担的责任也相对较小[75]，如此看来，这似乎是一个合理的推测。事实上，迄今为止，谨慎的法官依然会将有关家畜的法律表述为：“如果依据法律规定在一个动物身上存有财产权利，而我是该动物的所有者，那么，我就有义务注意不让它跑进邻人的土地。”[76]
01-43.我的意思并不是说，关于此一对象的现代法律仅仅是一种残存之遗迹，也不是说，与原始观念相比，唯一变化是由动物的所有者替代致害动物承担责任。原因在于，尽管早期法律可能是导致形成现代法律学说的原因之一，但是，在普通法历史上的每一个阶段，都有诸多良好的判断力，以至于无法采用从假定的大规模责任变迁中得出的任何如此笼统的推论。所有者不必自担风险阻止自己的家畜给邻人造成伤害。在一些涉及个人责任的早期案例中，即便是家畜侵入邻人土地，原因似乎也仅仅在于家畜所有者存在过失。[77]
（边码24）01-44.普通法将动物视为所有权的对象，那些动物的本性就是四处游荡，并且在游荡时因踩踏和吞食庄稼，而给邻人造成损害。与此同时，约束那些动物又是很普通、也很容易的事。另一方面，如果一只尚未成为财产权对象的狗，仅仅是穿过他人而非其所有者的土地，就不构成损害。因此，从这个意义上讲，新法可能沿袭了旧法。在致害动物之上的财产权利，是构成责任的古老根由，或许已经被确定采纳为衡量基于所有者过错的责任标准。但是，并未预期由此类动物造成的损害赔偿责任，取决于较少受到传统干扰的政策原因。在罗马，因凶猛的野生动物[造成的损害]而承担的个人责任的演化，已经得到了解释。看起来，普通法一直都在效仿罗马法。
01-45.现在，我们要追寻在古老的原始观念中最不可能遗留下来的一个分支——无生命物的责任——的历史。
01-46.人们会记得，阿尔弗雷德国王曾经诏令交出[造成损害的]木梁，而稍晚的苏格兰法却拒绝予以适用，原因在于无生命物不能承担罪责。人们还会记得，依据苏格兰法没收的动物应当交给国王。在英格兰，即便涉及无生命物，同样的做法也依然保留，直到完全进入19世纪。早在布雷克顿时期[78]，如果某人被杀死，验尸官应当对导致死亡之物进行检验评估，并且将该物作为“对国王的”赎罪奉献物予以没收。应当将该物交给上帝，更确切地说，是交给教会，对于国王而言，则是为了他的灵魂之善而奉献该物。在蛮族的民间法时期，某人的死亡已经不再属于友朋之间的私事。现在，国王通过设置法院，提出控诉以实施惩罚。在对应当承担罪责之物提出索赔时，国王取代了家庭，而教会又取代了国王。
（边码25）01-47.爱德华一世时期的一些案例让我们想起了原始时代的蛮族法律。如果某人从树上坠落，那么，这棵树就成为赎罪奉献物。[79]如果某人溺死井中，那么，这口井就应当被填平。[80]至于被没收的器物究竟属于哪一个无辜之人，则无关紧要。“如果某人用斯泰尔的约翰（John at Stile）的剑杀死另外一个人，那么，这柄剑就应当作为赎罪奉献物而被没收，即使剑的主人毫无过错。”[81]此一原则源自一部撰写于亨利八世统治时期（约1530年）的著作。如果我的马撞到了一个人，之后我将该马卖掉，而被撞的那个人死了，那么，该马也应当被没收。自伊丽莎白女王时期[82]以来，一百年间[83]不断重复提及此一观点。因此，直到晚近，在所有涉及杀人的起诉书中，均有必要说明致人死亡的工具及其价值，以便保全该没收物，比如，用以实施攻击的是一把价值六便士的特定袖珍折刀。据称，还曾经以这样的方式没收了一台蒸汽机。
（边码26）01-48.现在要开始讨论的内容，在我看来，是该项法律原则最引人注目的变化，也是今天普通法的一个至关重要的因素。我必须暂时搁下普通法，转而讨论海事法学说。在刚才提及的早期书籍中，以及在很久以后，“移动”的事实被认为具有至关重要的意义。根据判例汇编记载，有一位爱德华一世时期的法官亨利·斯皮格内尔（Henry Spigurnel）说过一句格言，“如果一个人因被一辆货车冲撞，或者房屋倒塌，或者以其他类似方式而导致死亡，并且移动之物即是导致死亡的原因，那么，该物就应成为赎罪奉献物”。[84]据称，在接下来的一个统治时期，“凡是与曾经导致他人死亡之物一起移动的物，均要被当作赎罪奉献物而交给国王领主或者神职人员”。[85]读者已经看到了“移动”是如何赋予被没收之物以生命的。
01-49.此类最引人注目的例子是船舶。根据古籍记载，如果一个人从船上坠落溺死，那么，必定是该船的移动导致了死亡，因而该船即被没收——然而，前提是假定此一情况发生在内水范围之内。[86]因为，如果死亡发生在公海上，那就超出了普通管辖的范围。此项但书规定意指，不应没收海上的船舶[87]；但是，议会向国王提出了一系列请愿书，请求废除此类没收之规定，这讲述了一个截然不同的故事。[88]实际情况似乎是，依然发生了没收，却出现在不同的法院。一份只是最近才发表的亨利六世统治时期的手稿披露了这样一个事实：如果一个人在海上因船舶的移动而致死或者溺死，那么，将会依据海事法院的诉讼程序没收该船，交给海军将军，同时亦可经由海军将军或者国王之特许予以释放。[89]
（边码27）01-50.船舶是无生命之物中最富有生命力的一类。仆人有时称时钟为“她”，而每个人都会赋予船舶以某种性别。因此，当发现某种在刑法中显示出特别生命力的处理方式，甚至完全可以适用于海事法领域时，我们无须为之感到惊奇。只有假定船舶被赋予了人格，才能使海事法中那些表面看似不合情理的特征变得可以理解，也正是基于这样的假定，那些特征才即刻具有了连贯性和逻辑性。
01-51.为了弄清那些特征究竟是什么，先看一个关于海上碰撞的案例。有两艘船——“提康德罗加号”（Ticonderoga）和“梅拉姆帕斯号”（Melampus）——发生了碰撞，导致碰撞的原因仅仅是“提康德罗加号”的过错。碰撞发生时，“提康德罗加号”正处于租赁期，承租人有自己负责掌管船舶的船长，而该船所有者则完全无法控制该船。因此，该船所有者不应受到谴责，并且也无须因其雇员造成的损害而承担责任。根据基本原则，船舶所有者免予承担个人责任。然而，完全可以确定的是，在他的船上形成一项针对该船所造成的损害程度的留置权[90]，这就意味着，在任何一个海事法院，只要将传票送达“她”，便可以扣押并且出售该船，以偿付其造成的损失。如果车马出租处的老板将一匹马和一辆四轮马车出租给一位顾客，后者因疏忽大意而驾车撞倒了一个人，那么，没有人会想要主张一项扣押该马和车的权利。人们会发现，唯一可供出售以代为不当行为偿付的财产，就是不当行为人的财产。
（边码28）01-52.但是，另一方面，假设该船并未处于租赁期，而是由一位领航员负责管理，并且，依据“她”所驶入的港口的法律规定，该领航员的职责即属于强制性的。同样，在此一情况下，美国联邦最高法院判决该船舶也应当承担责任。[91]英格兰法院或许会做出不同的判决，并且，此一问题在英格兰是通过立法解决的。但是，英格兰的上诉法院（即枢密院），主要是由普通法律师组成的，并且显示出了一种吸纳普通法学说的显著倾向。在普通法中，如果某人不能对所有者强制实施个人责任，那么，他也无法强制用某一特定动产对某一不当行为承担责任，即使该项动产曾经作为实施该不当行为的工具。然而，美国联邦最高法院长久以来一直都承认，即便一个人不能亲自约束船舶所有者，但他却可以约束船舶，因为他不是船舶所有者的代理人。
01-53.或许，可以承认，如果没有得到良好判断力的外在支持的话，此一学说将无以为系。船舶恰恰可以适用于与外国人交易活动中的担保，而不是让本国公民到海外的异国法院去寻求救济，在国内很容易扣押船舶并满足赔偿请求，让外国所有者得到他们尽可能得到的赔偿。我敢说，这样的想法有助于维持此一习惯鲜活的生命力，但我相信，真正的历史基础在别处。毫无疑问，与剑一样[92]，无论处于谁的控制之下，船舶也会因致人死亡而被没收。因此，如果某一艘船的船长和船员在获得报复许可时，对国王的朋友实施了海盗行为，那么，依据海事法之规定，船舶所有者，尽管对此种犯罪行为的实施并不知情，或者并不赞成，仍会失去他的船舶。[93]从表面上看，该船因致人死亡或者海盗行为而被没收，交给国王，其中所依据的原则极有可能与下述情况所依据的原则一样，即在造成损害时，无论是谁正在控制着船，该船都必定会因其他损害而交给个人受害者。
（边码29）01-54.如果我们今天对一个没有受过教育的人说“她造成了损害，应当予以赔偿”，那么，或许会怀疑他是否能理解这一谬论，或者准备解释该船仅仅属于财产，并且说“该船不得不予以赔偿”[94]仅仅是下列说法的一种戏剧性表达，即某人的财产应当被出售，所得收益用于偿付因他人实施的不当行为而造成的损害。
01-55.有一种类似的语词形式，似乎足以澄清伟大法律人的思想。接下来是一段来自首席大法官马歇尔（Marshall）判决中的文字，斯托里（Story）大法官在撰写美国联邦最高法院的法律意见书时表示赞许并加以引用：
此外，斯托里大法官又从另外一个案例中引用：“在此，该物首先被视为侵害人，甚或，侵害行为主要被附于该物之上。”[95]
马歇尔大法官（左）和斯托里大法官
（边码30）01-56.换句话说，那些伟大的法官们，当然意识到船舶和磨坊水轮一样都是无生命的，但仍然认为，不仅法律实际上将它们当作有生命之物予以对待，而且法律那样做也是合理的。读者会发现，他们并没有简单地说，基于政策原因，牺牲对船舶所有者的正义而为他人提供担保是合理的，而是认为，将船舶当作致害物予以对待，是合理的。无论隐含的政策理由可能是什么，他们在赋予语言人格化的同时，依然掩盖了思想本身。
01-57.现在，让我们沿着其他方向继续梳理海事法的特征。因为前面刚才提到的那些案例，仅仅是一个宏大整体的一些组成部分而已。
01-58.依据中世纪的海商法，船舶不仅是责任的来源，也是责任的限度。[96]此一规则已经得到普遍接受，英国制定法和美国1851年国会法案均已借鉴并采纳，依据该项规则，船舶所有者在放弃该船舶上的利益及其应得运费后，即可免于对自己任命的船长的不当行为承担责任。依据诸般代理学说，船舶所有者应当对全部损害承担个人责任。如果将被认为对于现代商业活动必不可少的有限责任制度的起源，归因于现今赖以维系的有关公共政策的那些考量因素，那么，该项制度与有关船舶碰撞的法律就毫无关系了。然而，如果这里的责任限度所依据的是与损害投偿一样的理由，那么，它就证实了关于船舶因在不受所有者控制的情况下实施的不当行为而承担责任的既有解释，反之，该项责任的存在也证实了此处的这一论证。
（边码31）01-59.现在，让我们再看一看另外一项规则，关于该项规则，通常而言，有一种似是而非的政策性解释。据称，运费是工资之母；因为，我们被告知，“在船舶湮灭的情况下，如果船员们还能拿到他们的工资的话，他们就不会为了船舶的安全而竭尽全力，也不会甘冒生命的危险”。[97]对于此一推理最好的评述是，近来，制定法已经使普通法有所改变。但是，即使依据旧法，仍然存在与此一假定理由相矛盾的例外。船舶失事是导致无法挣得运费的常见情况，在此种情况下，只要船舶的任一部分获救，船员即可对之行使留置权。我猜想人们会这样认为，因为鼓励船员尽可能地挽救船舶，是合理的政策。如果我们将海员视为受雇于船舶，那么，我们就会很容易理解此项规则及其例外。正如在讨论一个威廉三世时期裁决的案件时所言，“船舶即债务人”。[98]如果债务人消失，问题就结束了。如果部分船舶抵达岸边，就可能会被起诉。
（边码32）01-60.运费是工资之母，即使是此项具有现代形式的规则，也可以根据对船舶是下落不明还是安全抵达这一问题的一般解释来予以说明。在与之紧密相关的现存海商法的古老渊源中，就我所能查明者而言，与之相关的表述是，如果船舶下落不明，船员就拿不到工资。[99]通过类似方式，从特拉弗·特威斯（Traver Twiss）爵士——《海洋领事》（The Consulate of the Sea）一书的英文编辑者——所称该书最古老的部分中[100]，我们可以读到，“无论承运人是逃逸，还是死亡，该船均须向船员支付工资”。[101]我认为，可以假定，船舶应当受到与船员签订契约的约束，在很大程度上，船舶因契约而受约束的方式与因其应为之承担责任的不当行为而受约束的方式是一样的，恰如——依据古罗马法之规定——债务人的身体应当为自己的债务和犯罪行为承担责任。
（边码33）01-61.无论是通过契约还是其他方式，该项规则同样也适用于涉及船舶的其他海事活动。如果对某一艘船舶实施了海上救助，那么，海事法院就会扣留该船，不过，如果该船所有者依法被起诉，是否存在违约之诉，也是值得怀疑的。[102]于是，正如在发生碰撞的案例中，尽管船舶正处于租赁期，但基于船长的契约，该船仍须履行运货义务。同样，在此类案件中，依据美国最高法院之判决，船长在无法约束一般所有者的情况下，仍然可以约束船舶。[103]“依照习惯，船舶对运货负责，同时运货也对船舶负责。”[104]“依据海商法之规定，船长的每一份契约均包含一项财产抵押。”[105]无疑，或许有人会极力主张，就常见的海事契约而言，在许多情况下，交易必须以船舶或者运货为担保，因而，在任何情况下，提供担保均属明智之举；这会使船舶所有者可能遭受的风险成为可以估量的，因此，船舶所有者必须考虑何时出租他们的船舶。此外，在许多情况下，如果一方当事人依据契约主张船舶留置权，那么，他就要证明赖以主张留置权的物的状况，在某些法律制度中，这应当被视为据以主张此类留置权的一个理由。[106]然而，无论是在通常情况下，还是在至关重要的案件中，都并非如此。必须交由读者来判定，是否有理由表明可以相信，此种对于船舶不当行为自然产生的形而上学的混淆影响了关于船舶契约的思考方式。此处处理船舶问题的整体方式显然采取了在最初提及的那些案例中普遍存在的形式。作为一位重要的权威人士，帕德苏斯（Pardessus）认为，对于运货的留置权甚至优于被盗货物的所有者，“因为船长更多关照的是物，而不是人”。[107]因而，在论证一起英格兰的著名案例时，有一种观点认为，“船舶替代了所有者，因而应当承担责任”。[108]在许多涉及合同和侵权的案件中，船舶不仅是债务的担保，也是船主责任的限度。
（边码34）01-62.海事法[109]的基本原则体现在它的诉讼形式之中。在海事法院，可以以船舶之名对一艘船舶提起诉讼，任何与之有利害关系的人都可以参与诉讼并进行驳辩，但是，如果原告赢得胜诉，那么，诉讼的结果就是出售该船舶以及从收益中偿付原告的索赔。早在詹姆斯一世时期，就有人主张，“原告提出的诉状[110]应该仅仅针对船舶和货物，而不应该针对当事人”。[111]这一引述的权威性来自亨利六世统治时期，与此同时，正如我们所看到的，海军将军则宣称因致人死亡而没收船舶。然而，不得不说，我无法找到那一时期的此类权威性著述。
（边码35）01-63.现在，我们正沿着现代法律中的主要责任形式的发展脉络，寻找不同于一个人自身行为的直接且明显的后果的任何事物。我们已经发现，在两个渊源——罗马法和日耳曼习俗——以及这两个渊源在英格兰土地上的衍生物中，关于雇员、动物和无生命之物的责任形式具有类似的进程。我们已经发现单一细胞繁殖、裂变为诸多彼此异类的产物，就像花与根的差异。现在几乎不需要再追问那曾经是什么细胞了。我们已经发现，那是一种想要对致害物本身实施报复的欲求。毫无疑问，人们或许会认为，许多述及的规则源于将致害物扣押作为赔偿的担保，起初或许是在法律之外的。[112]与这里提供的解释一样，该种解释表明仍未触及现代的责任观点，因为物的所有者很有可能不是犯有过错之人。然而，这并不是那些最有能力判断之人的观点。正如所预期的那样，关于早期实例的考察说明，责任的初始目的是复仇，是对致害物的复仇，而不是赔偿。在《出埃及记》中，应当用石块砸死那头牛。在雅典法律中，应当放逐那柄斧子。在泰勒先生的例证中，应当将那棵树砍成碎片。依据所有这些法律制度，应当将奴隶交给死者的亲属，他们可以随意处置该奴隶。[113]赎罪奉献物即被诅咒之物。当所有者站在法庭上时，如果是属于他自己的责任，而不是争议中他的财产的责任，那么，就不会考虑移交[致害物]的初始责任限度。正如在某些案件中一样，如果从表面上看，责任的目的旨在补偿而非复仇的话，那么，该目的同样会远离司法程序之外的扣押。
01-64.除了那些既定目的，上述历史也充分表明了法律发展过程中形式与内容之间的矛盾。从形式而言，法律的成长是逻辑性的。官方的理论是，每一项新的裁决都是根据演绎推理从既存先例中推导出来的。然而，正如猫的锁骨只能说明存在某种锁骨对其有益的早期生物一样，先例曾经发挥的效用早已终止，证明先例的原因也已经遗忘，但长久以来，先例却依然在法律中得以保留。如果从纯粹逻辑的视角来看，遵循先例的结果往往是失败和混淆不清的。
（边码36）01-65.另一方面，从内容而言，法律的成长是与立法有关的。法院宣布的东西总会变成法律，而在更深层的意义上，这实际上也是全新的。在法律的适用范围内，法院宣布的裁判是立法性的。法官极少提及并总是伴随着歉意的那些考量因素，正是法律从中汲取生命乳汁的隐秘根源。当然，我所意指的是那些便于相关共同体考量的因素。实际上，通过诉讼而逐渐形成的每一项重要原则，均是或多或少得到明确理解的有关公共政策的诸多观点的产物；当然，就最一般情况而言，根据我们的习惯与传统，那些原则是出于本能的偏好和无以言表的信念的无意识的结果，但归根结底，依然源于有关公共政策的诸多观点。因为有些人学识渊博，因而不愿牺牲对演绎推理的良好判断力，他们精明能干且经验丰富，而法律正是由这些人来执行的，所以，人们会发现，如果古老的规则按照本书已经以及将要阐明的方式自我维系，就会看到那些古老的规则更适合于时代的新的理由，并且至少以一种新的形式，逐渐从其已被移植扎根的土壤中汲取新的意涵。
01-66.但是，迄今为止，此一过程在很大程度上是无意识的。有鉴于此，重要的是，要记住那些事件的实际进程是怎样的的。如果仅仅是坚持更有意识地认可法院的造法功能，就像刚才所解释的，那将是有益的，我们会进一步更清楚地看到这一点。[114]
01-67.上述内容将会解释仅从形式方面考虑法律的所有理论的失败，无论他们是试图从先验的假设中推导出法律大全，还是陷入假定法律科学处于法律的优雅（elegantia juris）或者部分与部分之间的逻辑连贯之中的低级错误。事实是，法律永远接近，但决不会达成一致。一方面，法律不断地从生活中吸纳新的原则，另一方面，法律又始终从历史中保留那些尚未被吸收或者被抛弃的旧的原则。只有在停止生长时，法律才会达到完全一致。
01-68.无论对于法律的知识，还是对于法律的修正，此项我们已经从事的研究都是必不可少的。
（边码37）01-69.无论我们如何将法律编纂成一系列形式上自洽的命题，那些命题也仅仅是持续成长过程的一个片段而已。为了充分理解法律的适用范围，为了了解法律所体现出来的曾经受过训练的法官们将如何运用它们，我们自己必须对法律的过往有所了解。要想了解法律是什么，就必须了解法律曾经的历史。
01-70.此外，我所描述的此一过程涉及遵循先例以及为之提供适当理由的尝试。在法律的诸多重大且主要的分支中，据以证实各种规则的各种政策理由都是后来的发明创造，旨在阐明实际上从更原始的时代流传至今的遗迹，当发现这一点时，我们就有权重新考虑那些被普遍接受的理由，并且从一个更宏阔的视角审视这一领域，重新判断那些理由是否令人满意。尽管那些理由的外在形式未必令人满意，但理由本身或许是令人满意的。如果真相不是经常被错误地表达，如果旧的工具不能适应新的用途，那么，人类的进步就会非常缓慢。然而，却证明了审查与修正是正当合理的。
01-71.但是，上述考量以及展示蕴含在法律史中的人类学材料的意旨，在这里，均非直接目的所在。我的目的和意旨是要阐明，为现代法律所熟知的各种责任形式都源于共同的复仇根由。在合同领域，如果超出本讲所述及的情况之外，此一事实就几乎没有任何意义。但是，在刑法和侵权法中，此一事实却具有首屈一指的重要意义。该事实表明，诸多责任形式始于一个道德基础，源自总应有人受到谴责这一观念。
（边码38）01-72.依然有待证明的是，虽然道德术语依然保留，虽然法律依然并且始终——在某种特定意义上——根据道德标准来衡量法律责任，但正是依据其本性的需求，法律依然持续不断地将那些道德标准转变为外部的或者客观的标准，而有关当事人的实际罪责却被完全排除在那些标准之外。