四、国家法与民间法的关系研究
对于国家法与民间法的研究视角主要区分为四类。第一类是国家法与民间法关系的理论概论研究,代表性文献有刘旺哄在《江海学刊》上发表的《论民间法及其与国家法的关系》,山东大学张晓萍的博士学位论文《论民间法的司法运用》等。第二类是具体社会中的国家法与民间法的关系研究,代表性文献如刘国利在《河北大学学报》上发表的《人本主义法学视野下的国际法与民间法》,王亚明在《四川行政学院学报》上发表的《法制现代化进程中的反思——民间法与国家法的作用辨析》等。第三类是国家法与民间法的融合方式的研究,代表文献有陈敬刚在《河北法学》发表的《国家法与民间法二元建构及其互动之思考》,辽宁师范大学姜琳琳的硕士学位论文《法治进程中民间法与国际法的融合》,华中科技大学郑君的硕士学位论文《国际法与民间法互动之反思及建议》等。第四类是从具体问题中折射出的国家法与民间法的关系研究,代表文献有李保平在《宁夏社会科学》上发表的《从习惯、习俗到习惯法——兼论习惯法与民间法、国际法的关系》,刘燕舞在《云南大学学报》上发表的《国家法、民间法与农民自杀——基于一个地域个案农民自杀现象的分析》等。
就国家法与民间法关系的研究内容上看,热点之一为国家法与民间法的概念的静态比较。例如陈敬刚认为,在社会大系统之中存在着各种规范模式,它们都是一种“法”或者准法,以满足不同社会单元的需要,而国家法只是法的多种表现形式之一;(60)田成有认为,自改革开放、人民公社解体、家庭联产承包责任推行以后,中国社会全面走向多元化社会,个人和社会都脱离了国家……在社会自治的探索中形成了多套规范,它们与国家法构成了冲突,(61)真正植根于人民的并非国家法,而是法外的现实秩序,它才能切实影响和规范整个社会秩序。(62)国家法倾向于在人为的建构中产生而民间法是社会内在的动因促发形成的,各自发挥着调整社会关系及分配社会利益的作用。田成有的这种观点植根于对现代国家与社会分离又相互涉足的张弛关系以及现代法与国家关系的更新认识之中。在国家法与民间法概念的静态比较上,结合我国法治进程实际进行研究更贴近我国法治建设的需要,也为研究者所青睐。例如西北师范大学蒙爱红的硕士学位论文《转型中国民间法与国家法关系的互补研究》,秦强在《湖南公安高等专科学校学报》上发表的《中国基层农村社会中的法制结构分析——从中国农村的乡土性看民间法的法治意义》,王勇在《西北师大学报》上发表的《国家法和民间法的现实互动与历史变迁——中国西部司法个案的透视》。
国家法与民间法的融合与对话的动态关系是国家法与民间法关系研究内容的另一热点。戴小明认为,民间法在弥补国家法机制上有着重要的作用,为了促进国家法和民间法的整合,我们应尽可能摒弃法律万能主义的思维,实现对法律的变通。(63)王凡认为解决两者冲突不能简单地以国家法取代民间法,民间法已经经过了时间的沉淀与累积从而发展得非常完善,能适应中国社会的需求和国情的需要,也可以帮助提高判决结果的可接受性。(64)田成有认为,实现两者的互动与整合,主要还是要依靠国家和政府的力量与调控。(65)高其才认为,并非民间法要一味迎合国家法的步调,而是在坚持国家法制统一的前提下,为习惯法保留必要的生存空间,使其能发挥调动群众积极性、迎合社会发展内在规律、促进社会建设和社会和谐的积极作用。(66)
在国家法与民间法关系的研究中,除了本部分介绍的一些研究成果以外,还有很多具有代表性的论文和著作。例如丰怡凯的《基层司法治理实践图景:司法下乡、能动司法与线上司法》(载《中财法律评论》)(67),王学辉的《双向建构:国家法与民间法的对话与思考》(载《现代法学》),姜明安的《软法的兴起与软法之治》(载《中国法学》),田成有的《乡土社会中的国家法与民间法》(载《云南大学人文社会科学学报》),谭岳奇的《民间法:法律的一种民间记忆》(载《华东政法学院学报》)等。