一、概念澄清
（一）总括意义上的片段性
在与法律和刑法相关的领域，“片段的”（fragmentarisch）一词被用于不同的现象，它们仅仅会在边缘地方发生重合。
1.人们以“片段的”作为法学特征时，是在法学三段论完全不同于法律修辞学上的省略三段论这样一个意义上使用该词语的。前者的运用注重系统性，旨在达到完整的证明；而后者的运用仅仅基于挑选出的待证片段并且缺乏价值位阶。[11]下文不会论及这个意义上的问题。[12]
2.来自米兰的刑法学家法比沃·巴斯乐（Fabio Basile）在谈到有移民背景的人员因文化动机而犯罪的情况时也提到过刑法的“片段性”（frammentarietà）。[13]刑法虽然是一个全球性现象，但是又分为很多国家的具体刑法。人从一个法秩序进入另一个法秩序，往往会带来那些大众皆知的问题——荣誉谋杀（Ehrenmord）、强制结婚（Zwang-sheirat）、割礼（Genitalverstümmelung）等。美国刑法还发展出程序上的“文化辩护”（cul-tural defense）[14]制度。这种对片段性（Fragmentarietät）的理解，我更愿意称之为“片段化”（Fragmentierung），下文同样不会从这个意义上进行论述。
3.我们还可以在具体的刑法制度中讨论“片段化”的问题。从某些视角看，附属刑法事实上遵循着一些不同于中心刑法典的规则，青少年刑法也有这个问题。在刑法典内部，“双轨制”也暗示着存在一套亚系统。这个意义上的片段性不属于——无论如何都不直接属于我要讨论的题目。
有了这三个问题域的区分，下文要讨论的内容将减少一个领域。而我们在总括意义上谈片段性刑法时，这个领域（参见文末附图）是不能缺少的。
（二）广义上的片段性
对要讨论的问题，我们还将压缩两个领域。当然，不压缩它们也是完全站得住脚的。压缩它们不仅仅是篇幅的原因，还有实质上的理由。
1.首先，我们不讨论基于刑事程序选择机制产生的“摩擦损失”。这种“损失”始于发现嫌疑和排除嫌疑的选择，持续于证明不能——也可基于诸如证据方式禁令或证据主题禁令等规范性原因，终止于存疑有利于被告原则。下文也不会论及诸如加强追诉这样的反向机制，比如，刑事追诉机构与犯罪分子合作取得与税务有关的重要银行数据。[15]
2.其次，我们不讨论的还有20世纪迅速增多的制裁排除（Sanktionsvermeidung）和制裁轻缓（Sanktionsmilderung）问题[16]，亦即：酌定性减轻刑罚、法定性或者酌定性免除刑罚、个人刑罚排除事由（Strafausschließungsgründe）、刑罚消除事由（Strafaufhebungsgründe）、缓刑、所谓的“转向”（Diversion）、执行松缓（Vollzugslockerung）、假释、特赦、刑诉法第153条及其以下条款规定的程序终结方式。不讨论这些问题的理由在于我所建议的对犯罪化和刑罚化这两个概念进行区分，此处指的是非犯罪化和非刑罚化。第一个概念涉及对非犯罪化行为的定义，即（抽象的）可罚性，第二个概念涉及（具体的）处罚。[17]我在下文要谈的刑法的片段性仅指法定的可罚性上的片段性，而非刑罚上的片段性。
对非犯罪化和非刑罚化进行区分，对于法制史学家深化认识也是有促进作用的，因为研究这两个领域发展轨迹之间的关系会开启一个有趣的视角：如果说19世纪前三分之二时期的特点是可罚性在缓慢缩减但同时保持着前后一贯的执行实践，那么从19世纪晚期以来这种关系正好反转过来了：整体上保持着可罚性增多的趋势——纳粹统治时期有所放缓但并未完全中断，同时形成了刑罚减少和刑罚轻缓化的趋势。出现这两种背道而驰的趋势并非偶然，因为像20世纪和21世纪初期急剧膨胀的刑法是不可能如同刑法典和附属刑法所规定的那样得到执行的。[18]前面提到的两种趋势在最近几年是否同时呈现扩张化和严苛化是有争议的。[19]
刑罚化和非刑罚化的问题从功能上看当然不属于本文要讨论的主题。所以，我们援引刑诉法第153条、第153a条来解决问题时，不是将行为作非犯罪化处理，从而避免让刑法更加具有片段性。可以参见联邦宪法法院关于大麻案判决的例子。[20]
将“选择机制”和“非刑罚化”从讨论域中排除，本文的主题就缩减了两个方面。只有加上这两个方面的内容，才谈得上广义上的片段性刑法。
（三）狭义上的片段性
现在剩下的就是片段性意义上的碎片化刑法，对此我想借助两个概念来阐释：一是外部和内部片段性；二是描述和规范片段性。
1.外部和内部片段性
（1）我们先在一般意义上来谈。每个法律规范都是片段的、碎片化的，它只是局部性质的，因为每个法律规范借助于它的语句已经描述了一个适用范围，亦即现实生活中的一个部分。即便历史上慕尼黑苏维埃共和国时期的经典例子——“对革命原则的任何违反都应受处罚”[21]，也是将那些没有违反革命原则的行为排除在外的。一部在这个意义上具有非片段性的刑法，是一部能涵盖所有人类行为的刑法，就一个严肃的体系而言，它是不可能存在的。因为即便是奥古斯汀[22]（Augustinus）和路德[23]（Luther）认为人从本质上讲是罪恶的存在，这也并不意味着人是时时处处罪恶的。
因此，法和刑法的片段性是必然存在的，我们可以将其称为外部片段性。
（2）除了这种外部片段性，刑法还具有内部片段性。我的理解是，当我们作实质观察时，实证的刑法规范不可能涵盖或不可能完整地涵盖每个领域。对此我随后将具体阐述。
2.描述和规范片段性
（1）描述片段性
描述片段性指的是刑法——无论是根据经验还是根据其作为法或者刑法的本质——是片段性的，是不完整的，简言之：它具有片段的性质。
a.前面已经谈到外部片段性的特点，内部片段性也是类似的。
b.约翰·洛克在他的著作《人类理解论》中正确地谈到了“语言天生的不完整性和文字使用中难以避免的模糊和混乱”。[24]在一定程度上，该特点同样适用于法律规范的语言。法律规范使用概念，而概念是对现实的抽象——如果我们不囿于极端的柏拉图主义的话。我们总是不能避免一些因为抽象化而造成损害的情况：规范的字面意思没有将这些情况涵盖进去，尽管规范目的要求将其涵盖进去。
c.如果刑法不适用罪刑法定原则，那么这种片段性问题是可以得到解决的。罪刑法定原则使受制于语言的片段性问题得以产生，罪刑法定原则会保证不因不确定的规范条文在立法者那里、不因类推或者援引习惯法在解释者那里、不因回溯既往的法律设定和法律适用同时在立法者和解释者那里而发生片段性问题。
笔者将这个视角归为描述片段性的范围。虽然毫无疑问法律性原则（Gesetzlichkeitsgr-undsatz）本来就含有规范的要素，但这些要素与片段性本身无关，而是涉及诸如可预见性、信赖保护、权力分立[25]和一般预防[26]等基本原则。如果对于立法者来说，关键在于，如果制定出不适应其规制目的并且充满漏洞的规则，这是令人感到奇怪的事。[27]所以，片段性在这里不是罪刑法定原则的目标，而是其反映。
当然也存在这种情况，就是立法者有意识地创设了片段性的法律条文。但根据本文的界定，这种情况属于规范片段性的情形，因此我要介绍一下它。
（2）规范片段性
规范片段性（也叫规定片段性或者非本体片段性）不关心“刑法是片段性的”这样的确认，它关心“刑法应当是片段性的”这样的要求。
今天几乎没有人会反驳对刑法的这种要求，就像开始所提及的那样，这种要求一般被赋予了积极的价值。[28]相反的，当有人批评今日刑法出现“办不到”[29]或“令人沮丧”[30]的状况时，这种批评通常与刑法缺乏片段性或者片段性不足有关，也通常与刑事立法者和审判者的“无漏洞幻想”[31]有关。
现在对既成事实提出要求的意义并不大。规范片段性应当不同于描述片段性来进行构建。它应当怎样去构建，依赖于那些规范化的前提条件，它们是满足规范化要求的基础。一般来说，相比描述片段性，即结构上必要的片段性，规范片段性触及的领域更广。
此外，有这样一种语言形式，笔者称之为“非本体的直陈式”（deontischer Indikativ）[32]，即在直陈式的语言中表达非本体性的内容，比如“人的尊严是不可侵犯的”这句话。这种语言形式使得我们对描述片段性和规范片段性的区分更为困难。当涉及刑法应当是片段性的这个假定时，有些刑法教科书中关于刑法片段性的论述就是这样。
这个假定的基本思想——至少在一个法治国中——就像金德霍伊泽尔（Kindhäuser）写的那样——是清楚无误的：“刑法是一种权力，就像任何权力一样是一把双刃剑，因此也是它所要保卫的自由的潜在敌人。”[33]从相反的视角看，如果一个法治国奉行“存疑有利于自由”（in dubio pro libertate）的原则，那么可以推断出，作为国家侵犯人格权的最严厉形式，对公民施加刑罚必须作为例外的情形。刑罚应当是自由海洋中的一个岛屿——佛罗伦萨的刑法学家弗朗西斯科·帕拉索（Francesco Palazzo）这样优美地形容道，他由此谈到了刑法的“海岛性”特征。[34]要实现这个要求，应当依靠三个法律理念，即正义、法安定性和合理性。
a.就正义而言，人们应当探寻什么是国家可以用合法方式施加刑罚的标准，换句话说：是什么构成了犯罪的本质？众所周知，人们将其称为实质的犯罪概念。当下，人们通过所保护的法益这个概念来理解它。但并非总是这样，笔者将在历史部分对其进行阐述。
b.归责规则，特别是责任原则对实质的犯罪概念所限定的领域进行了再次限定。归责规则越严格，刑法就越具有（外部片段性意义上的）片段性。
c.道德规范本身并不应当是刑法的规制对象，对二者的效力范围进行区分——根据现代法治观念——属于规范片段性问题。[35]
d.刑法在这里还应当考虑显著性界限，即应当把轻微情形排除在外。[36]
e.从法安定性原则可以推导出附属性（Akzessorität）原则或二次性（Sekundarität）原则。它们与实质的犯罪概念处于一个相互冲突的复杂局势中[37]，直到今天仍然争议不断。根据此原则，刑法不应当对那些在一次法中，即在民法和公法中，没有被定义为不法的行为方式进行处罚。也就是说，刑法从其他法秩序中接受其规制对象。
附属性原则应当与补充性（Subsidiarität）原则相区分。[38]根据补充性原则，一般应当在适用刑法规则前优先适用刑法外的规则。[39]如果说附属性原则（或二次性原则[40]）在适用上应不受限制——无论如何为了被指控人的利益——人们可以对补充性原则进行追问，在各种规制范围内，与刑法外机制相比，刑罚威吓是否呈现出更少的控制强度[41]或更多的自由度[42]。一般来说，光是由于刑罚所带来的“社会伦理上的责难性”以及刑事程序带来的负累，人们都会对这个问题给出否定的回答。仔细分析下可以发现，补充性原则实际上是最后手段原则（ultima-ratio-Grundsatz）的一种特别表达。
f.该原则首先是对立法者智慧的一个假定，即假定其是理性的。在那些符合或应当符合实质的犯罪概念和附属性原则的行为方式中——为了在刑罚理论上表现得更中立——应当由政治来选择哪些必须通过刑罚威吓和刑罚施加来回应的行为方式，因为政治负责解决合理性问题。在一个法治国中，政治上的行为当然必须遵循比例性原则，人们甚至——这尚有争议——将最后手段原则等同于比例性原则。[43]
立法者在法益保护框架中所作的限制也属于该原则的运用，无论是只对法益的特定部分或者方面进行规制，还是为犯罪构成该当性增添新的要素——特定的实施方式[44]，比如诈骗中要求欺诈的方式或者要求特别的主观要素比如发财的目的（Berei-cherungsabsicht），这样内部片段性就被有意识地扩大了。
就描述规范性而言还有其他的探讨视角，对规范片段性也有其他论证理由，但对于本文的目的而言，可以限于目前讨论的内容。
（四）小结
描述片段性是对刑法性质的一种确认。外部片段性是指刑法规范反映的现实世界的一个局部，具有海岛性的特征；而内部片段性强调这种岛屿并非呈圆形闭合的图像，而带有大量的湾区和裂缝，甚至还有泄湖和内湖。由于罪刑法定原则，它们是不能被去掉的。
与此相反，规范片段性是一个先决条件。对于外部片段性，规范片段性的要求是岛屿不要发展成群岛或者扩展成大陆；对于内部片段性，规范片段性的要求是立法者不要畏惧岛上的湾区，司法者对此要表示尊重。在操作层面，人们并不是直接地追求它——因为它形式上是消极性存在，人们是从实质的犯罪概念、附属性原则和最后手段原则等积极原则的背面来追求它的。
这意味着并不存在独立的片段性刑法教义学，但可以存在结果上支持片段性的理论和教义学。[45]