四、化解风险的前提：明确刑法的价值根基

以上所探讨的法治风险，催生了刑法最后手段性原则的功能性障碍。这些风险的实现会导致刑法功能的基础教义学边界被消解，从而形成对刑法本身的功能性障碍。毕竟，刑法的全能化就等于刑法功能的虚无化。要化解这些法治风险，首要前提是明确刑法的价值根基，更确切地说，是化解安全与自由的对立。

（一）安全与自由的对立是伪命题

法治风险的生成，按照传统理解，源自刑法所追求的自由与安全价值的对立。但本文认为，安全与自由的对立从来都是伪命题，真正存在紧张关系的是自由与秩序，紧张的源头是被用以维持社会秩序、具备强制力的权力。这一点，被我国学界主张“在秩序价值的基础上追求自由与安全的平衡”[207]的风险刑法观论者有意或无意地忽略了。认可刑法作为社会控制有效手段的传统自由刑法论者，延续了亚里士多德、柏拉图、康德以降追求具有同一性、确定的先验理性的哲学传统[208]，认为刑法规范中的立法意志在法律形成并颁布实行以后，就脱离了立法者个体的个人意志，成为客观的理性存在，只要在保证刑法规范确定性和明确性的前提下，在文义的范畴内对法律条文进行解释适用，就能避免刑罚权恣意行使，进而保障公民自由。作为客观的立法理性的产物，“法律不应当被嘲笑”，应当依据时代的发展变化对法条进行解释，这是客观解释论者的基本立场。

然而，在立法腐败[209]已然出现的当代社会中，这只是一个美丽的梦。在对立法理性应当保持质疑的前提下，网络发展、恐怖主义活动等现代风险给社会控制带来的难题，又不断对刑法自我克制的底限提出挑战，导致的结果是本文所指出的刑法功能教义学边界的解构。按照客观解释论者的立场，最终的走向是会回到古罗马法学家造法的时代，法学家的良心决定了刑法的功能边界。而对于安全刑法观论者而言，面对愈加弥散的生存风险，给约束刑罚权的规范机制松绑，使刑法积极回应社会的发展变化，更是应有之义。二者的发展殊途同归，在对秩序的追求中，实质消解了自由的元价值地位。

（二）作为价值根基的消极自由

然而，自由能与权力控制下的秩序在犯罪预防的目的下统一吗？首先应当追问，自由的内涵是什么？自由如正义一般拥有一张普罗透斯之面，没有绝无争议的内涵。对于法律、政治权利范畴的自由，本文采最广为接受的分析范式，即积极自由与消极自由。所谓积极自由，即指人类的自我主宰与自我实现。[210]看似美好的追求，在社会共同体及其共享价值逐渐崩解的现代社会中，会导致对外在“理性”标准的依赖，蕴含了社会强制的风险。如何在避免这一强制风险的同时，避免社会因过度张扬个体自由而崩溃？答案唯有从消极自由中寻找。所谓消极自由，即将个体放在其所处的社会关系中考察保证其不受强制，核心诉求是避免个人自由取决于自我意愿以外的标准判断，因此“它是尊重人的学说，而非管教人的学说”[211]。

哲学、政治学领域内自由主义、社群主义、共同体主义、共和主义等诸学派，以消极自由忽视了共同体的价值共识，对消极自由的批判本文不予展开，总体的诉求是，在反思性现代化阶段应确认一个共同的价值标准，确保公民个体行为依据共同的价值标准作出，而不应消极无作为。若不将法律视为一套规则，而是当作“人们进行立法、裁判、执法和谈判的活动；分配权利义务、并据以解决纷争、创造合作关系的活生生的程序”[212]，便会理解，法律规范，包括刑法规范，其作用在于排除外在强制复归自由状态，处罚或预防犯罪，是为了给形成进步与发展的自由社会空间创造秩序条件。只有消极自由所表征的权利活动空间，而非任何权力行为或其结果的本身，才能为社会的持续发展以及对错误的修正提供可能。消极自由作为现代法治的基本精神，应当在当代社会的重构过程中继续处于元价值的地位。

当然，同样基于价值多元的背景，也有观点认为自由并不具有最高价值的地位，应以符合大多数人的利益为最高追求，在特定时空维度内安全可以高于自由。[213]功利主义追求的实现大多数人利益，被作为这种论点最好的注脚，被用来论证安全价值及其权力之维的正当性，这其实是对边沁思想的极大误解。虽然边沁把法律理解为一个以追求“最大多数人的最大幸福”为目标的掌权者的意志产物，但这是他基于对古典自然法学建构方法的批判，而从霍布斯那里寻求“支援”。他认为只要有民主政治的公民选举和良好的法律统治，加上社会监督等辅助机制的制衡，掌权者就只能安于功利原则的制约，而无须假定公民有不服从的权利。“个人自由仍是边沁最神圣的信仰，他的立场是个人必然是最有利于自己幸福的最佳判断者。”[214]他的功利主义法学实质是继承消极自由理念前提下的实践智慧，仅探讨公民权利的实践方式，我们不能只取其操作性探索而忽略其价值前提。

从这个意义上说，重视理念启蒙的自然法学和作为实践智慧的分析法学，二者在法治理论上殊途同归，都追求实现消极自由。“人类社会的发展不是通过人类理智运用已知的方法去追求一个确定的目标实现的。”[215]因为“人类的理智既不能预知未来，也不能着意塑造未来。它的进步表现在不断发现错误”[216]。现有的讨论似乎都集中在公民个体自我决定的自由与社会整体发展需求的冲突，而忽略了非确定性中的发展之维，即发展的自由，或者说不受强制的权利空间。

在刑法视域内，确立消极自由作为刑法根基的最大意义，在于明确秩序，或者说安全本身不是刑法的目的。安全的概念只有在自由主体组成的社会语境下才有意义。个人自由是现代社会不确定性的源泉，却也是法律应当保障的对象。[217]应当通过对权利的充分保护将个人导向合作，而不是压制性地实施控制。通过完善刑法对公民权利的保护，充分保护权利实现的自由空间，而非加强现有秩序的控制，才是社会持续良性发展的前提。