第一章 知识产权的概念
在民事权利制度体系中，知识产权的用语是与传统的财产所有权相区别而存在的。英文“Intellectual Property”、法文“Propriété Intellectuale”、德文“Gestiges Eigentum”，其原意均为“知识（财产）所有权”或“智慧（财产）所有权”。将一切来自知识活动领域的权利概括为“知识产权”，最早见于17世纪中叶的法国学者卡普佐夫的著作。后来，这一概念被著名比利时法学家皮卡第所发展。皮卡第认为，知识产权是一种特殊的权利范畴，它根本不同于对物的所有权：“所有权原则上是永恒的，随着物的产生与毁灭而发生与终止；但知识产权却有时间限制。一定对象的产权在每一瞬息时间内只能属于一个（或一定范围的人——共有财产），使用知识产品的权利则不限人数，因为它可以无限地再生。”[1]知识产权学说从此以后在国际上广泛传播。自1967年《成立世界知识产权组织公约》签订后，知识产权这一概念得到世界上大多数国家和众多国际组织的承认。在我国，法学界曾长期采用“智力成果权”的说法。[2]1986年《中华人民共和国民法通则》颁布后，开始正式采用“知识产权”的称谓。我国台湾地区则把知识产权称为“智慧财产权”。
一、知识产权的定义
关于知识产权的定义方法，主要有“列举主义”与“概括主义”两种。“列举主义”的方法，是指通过系统地列举所保护的权项，即划定权利体系范围来明确知识产权的概念。“概括主义”的方法，是指通过对保护对象的概括抽象的描述，即简要说明这一权利的“属加种差”来给出知识产权的定义。
多数国家的法学著述、立法文件以至相关国际公约都是从划定范围出发来说明知识产权概念的。英国剑桥大学W.R.Cornish教授所著的知识产权教科书没有直接对知识产权下定义，但列举了“保护技术发明和设计的专利权”、“保护文学艺术创造的著作权”、“保护经营标记的商标权”，并将它们合称为知识产权。[3]美国著名学者米勒与戴维斯在《Intellectual Property：Patents，Trademarks and Copyrights》一书中，基于抽象财产概念的考虑，以知识产权的名义列举了专利、商标和版权三个法律领域。[4]“列举主义”的方法广泛见于知识产权国际条约。按照《成立世界知识产权组织公约》第2条（8）款规定的知识产权定义，下列权利构成知识产权：著作权与邻接权、专利权或（和）发明权、发现权、外观设计权、商标权及其他标记权、反不正当竞争权以及其他由于智力活动产生的权利。《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《知识产权协定》）第一部分第1条规定，本协定所保护的知识产权是指该协定第二部分第1节至第7节中所列举的著作权与邻接权、商标权、地理标志权、外观设计权、专利权、集成电路布图设计权、商业秘密权。“列举主义”的方法，表述清楚、明确，但用以说明概念，则失之烦琐；此外，由于知识产权是个动态的、开放的法律制度体系，列举式难免有遗漏之处。
我国法学界主要采取“概括主义”方法来说明知识产权的概念。20世纪90年代中期以前，学者们基于知识产权保护对象即为智力创造成果的抽象认识，多将知识产权定义为人们对其创造性的智力成果所依法享有的专有权利。[5]90年代中期以后，有些学者认为，以知识产权名义统领的各项权利，并不都是基于智力创造成果产生的。1992年国际保护工业产权协定（AIPPI）东京大会将知识产权划分为“创造性成果权利”与“识别性标记权利”。由此可见，知识产权并非全是“智力创造成果”之权。有鉴于此，学者们对定义对象作出了新的概括，代表性的观点主要有三种：（1）“知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。”[6]（2）“知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利。”[7]（3）“知识产权是民事主体依据法律的规定，支配其与智力活动有关的信息，享受其利益并排斥他人干涉的权利。”[8]上述定义方法，对知识产权的属性及对象进行了抽象与概括，虽表述不一，但反映了知识产权的概念特征：第一，知识产权是区别于传统所有权的另类权利，是产生于精神领域的非物质化的财产权，即基于智力成果、经营性标记或知识信息所产生的权利。第二，知识产权不等于智力创造性成果权，以知识产权名义所统领的各项权利并非都是来自知识领域，亦非都是基于智力成果而产生。从权利来源来看，主要发生于智力创造活动与工商经营活动；从权利对象来看，则由创造性成果、经营性标记、信誉以及其他知识信息所构成。第三，知识产权是法定之权，其产生一般须由法律所认可。换言之，并非所有的知识产品，都可以成为知识产权的保护对象。在不同历史时期的不同国家，受经济、科技、文化等因素的影响，知识产权的范围也有差异。
“概括主义”的方法高度抽象，表述简要，但其问题关键在于概括是否准确恰当且具有最大包容性。目前，对知识产权的“概括主义”定义尚未形成完全一致的看法。
二、知识产权与无体财产权
在精神领域的民事权利范围中，无体财产权（或称无形财产权，Intangible Property）是知识产权的另一称谓。1875年，德国学者科拉率先提出“无体财产权”的概念，批判了以往的学说将无形物品的权利说成是一种所有权的错误，而将其概括为区别于有体财产所有权的另类权利，即“无体财产权”（Immaterial Giiterrecht）[9]。在一些西方国家，相关立法与学说曾以无体财产权来概括有关智力创造性成果的专有权利。自1967年签订《成立世界知识产权组织公约》后，知识产权的概念开始在国际上被广泛使用，但有些西方学者仍继续沿用无体财产权的说法。由于现代商品经济的发展与社会财富形态的变化，“财产越来越多地变为无形的和非物质的”[10]，因而知识产权一词在众多无体财产面前已显得力不从心。我们可以看到：在财产形态中，确实存在着一类具有非物质化特性但又不能归类于知识产权范畴的某些权利；并且随着社会生活的发展，还可能出现其他一些新的无体财产形式。参照国内外经济界关于“无形资产”的类别划分[11]，法律制度意义上的无体财产权可以包括以下三类：一是创造性成果权，包括著作权、专利权、商业秘密权、集成电路布图设计权、植物新品种权等。二是经营性标记权，包括商标权、商号权、产地标志权、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权等。三是经营性资信权[12]，包括信用权、商誉权、商品化（形象）权等。
笔者自20世纪90年代以来即主张建立一个大于现行知识产权范围的无体财产权体系，以包容一切基于非物质形态所产生的权利。[13]笔者认为，诸如商誉权、信用权、形象权等，都是一种具有非物质属性但又不能归类于知识产权范畴的财产权；随着社会生活的日益发展，还可能出现一些更新的无体财产权形式。因此可以考虑，以客体的物质性与非物质性为分类标准，在支配性财产权领域概括出有体财产权与无体财产权两种类型。在这里还有必要论述的是财产权的“无体”问题，即“无体”指的是作为客体看待的权利（无体物），还是作为客体看待的精神产品。青年学者袁秀挺博士曾撰文评述笔者的无体财产权理论，其中的许多观点都颇有见地，但是他将无体财产权的范围扩充到债权、票据权利的看法[14]，笔者不能苟同，理由是：第一，有体财产权与无体财产权的分野，是在支配性、绝对性财产权利范畴内进行的。按照德国民法学家拉伦茨的观点，该类权利的客体是第一顺位的权利客体，包括有体物和无体的精神产品，而债权、票据权利（即特别债权）等概为请求性、相对性财产权利。另一德国学者梅迪库斯认为债权与请求权无实质区别。[15]因此，有的中国学者将债权作为无体财产权看待，实际上是将支配权与请求权混为一谈。第二，债权、票据权利本身在作为权利客体时，可以视为无体物。有体物与无体物是罗马法、法国法关于客体物的分类，无体物特指除所有权以外的财产权利；德国法规定的物仅为有体物，该国学者有时将精神产品也称为无体物，但强调此类客体应由知识产权法规范，而不由物权法规范。[16]
由此可以认为，在罗马法、法国法那里，债权等可以以无体物名义作为另类权利（如继承权、股权）的客体，但这种无体物（即权利客体）不能得出其是无体财产权（即权利本体）的结论；在德国法那里，债权等则不能被视为无体物，因为无体物特指无体的精神产品。总之，对知识产权与无体财产权进行区分，并对上述权利的客体属性作出界定是非常必要的。
三、知识产权与信息产权
在当代信息社会里，知识产权的范围有向“信息产权”扩充的趋势。以微机革命、网络革命和通信革命为主流的新技术革命，将人类社会推进到一个信息化时代，信息本身成为促进经济、技术及社会发展的重要资源，也成为人们不可或缺的无形财产。知识产权所涉及的对象可视为非物质形态的知识信息。专利法保护的“新的技术方案”提供了某一领域最新技术的信息；商标法保护的“识别性标记”本身就是区别不同商品或服务的信息；而著作权法保护的“独创性表达”，通过报刊、书籍、广播电视、电脑网络等各种媒介的传播，成为人们最主要、最广泛的信息源。在这个意义上说，知识产权法可以称为信息保护法。[17]但是，并不能将知识产权简单地等同于信息产权。在信息财产中，包括三种类型的信息：一是为著作权、专利权、商标权所保护的知识信息；二是原处于非专有领域的公共信息；三是未公开披露而通过保密实现其价值的商业信息。后两者是以往知识产权法不加以保护的。随着新的传播技术的出现，国际社会日益重视对各种信息财产的保护。1993年《知识产权协定》明确将“未公开的信息”纳入知识产权保护体系；1996年《欧盟关于数据库保护指令》提出了保护无独创性的数据库的立法设想。这意味着一部分原属于公共领域的信息和依靠保密维系利益的信息，现在可以处于新的专门法的保护之下（前者的权利主体系信息的收集人，后者的权利主体系信息的所有人）。这种着力于信息财产的保护已经突破了传统知识产权的制度框架。
上述信息概属于知识信息，大部分可作为知识产权的保护对象。根据信息学理论，信息具有多种类型。美国学者巴克兰德将信息分为“作为过程的信息”、“作为知识的信息”以及“作为事物的信息”[18]。我国学者汪丁丁亦认为，“知识是理解了的信息”，如果对包含知识的信息无法理解，那么它就只能是信息，而不能是知识。[19]以上论述表明，知识的信息、作为创造性产物的信息，可列入知识产权的客体范畴；而资源性信息、自然存在的信息，如遗传信息，显然不能成为知识产权的保护对象。概言之，知识产权与信息产权是一对具有关联而又有区别的法律概念。
以上只是描述非物质财产领域权利范畴的变化，无意褒贬“知识产权”、“无形财产权”与“信息产权”这几类用语的优劣。鉴于相关国际公约、国内立法的规定与我国法学界的约定俗成，我们可以继续沿用“知识产权”的概念，但不要拘泥于传统权利体系的狭隘理解。知识产权概念内涵的分析表明，知识产权与传统所有权是区别无体财产与有体财产之权利形态的不同用语。知识产权概念的外延界定，采取列举式，可能难以包容其全部范围，因而采取简要描述的概括方法较为适宜。
注释
[1]转引自[苏]E.A.鲍加特赫等：《资本主义国家和发展中国家的专利法》，载《国外专利法介绍》，第1册，2页，北京，知识出版社，1980。
[2]代表性著述有已故著名法学家、中国人民大学教授佟柔先生主编的《民法原理》，该书曾作为全国统编教材，由法律出版社于1983年出版。
[3]SeeW.R.Cornish，Intellectual Property：Patents，Copyright，Trade Marks And Allied Rights，fourth edition，London，Sweet & Maxwell，1999，p.3.
[4]参见[美]阿瑟.R.米勒等：《知识产权法概要》，周林等译，4页，北京，中国社会科学出版社，1997。
[5]参见吴汉东、闵锋编著：《知识产权法概论》，北京，中国政法大学出版社，1987；郑成思主编：《知识产权法教程》，北京，法律出版社，1993；黄勤南主编：《新编知识产权法教程》，北京，中国政法大学出版社，1995。
[6]刘春田主编：《知识产权法》，3页，北京，高等教育出版社，2002。
[7]吴汉东主编：《知识产权法学》，1页，北京，北京大学出版社，2000。
[8]张玉敏主编：《知识产权法教程》，1页，重庆，西南政法大学出版社，2001。
[9][日]吉藤幸朔：《专利法概论》，宋永林、魏启学译，405页，北京，专利文献出版社，1990。
[10][美]罗纳德.波斯顿：《美国财产法的当前发展趋势》，载《外国法译评》，1994（3）。
[11]参见蔡吉祥：《无形资产》，深圳，海天出版社，1996。
[12]详细内容参见本编第九章“三”。
[13]参见笔者的相关著述：《无形财产权的若干理论问题》，载《法学研究》，1997（4）；《无形财产权制度研究》，北京，法律出版社，2001；《财产的非物质化革命与革命的非物质财产法》，载《中国社会科学》，2003（4）。
[14]参见袁秀挺：《正本清源——评〈无形财产权制度研究〉之“基本理论编”》，载《私法》，第2辑，第1卷，北京，北京大学出版社，2002；《知识产权在财产权体系中的定位》，载《华中科技大学学报（社会科学版）》，2003（2）。
[15]参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，68页，北京，法律出版社，2000。
[16]参见孙宪忠：《德国当代物权法》，3页，北京，法律出版社，1997。
[17]参见[日]中山信弘：《多媒体与著作权（一）》，载《电子知识产权》，1997（5）；冯晓青：《知识产权法基础理论若干问题研究》，载《湘江法律评论》，第4卷，湘潭，湘潭大学出版社，2001。
[18]转引自周庆山等：《信息法》，2~3页，北京，中国人民大学出版社，2003。
[19]参见汪丁丁：《制度分析基础讲义Ⅱ》，178~179页，上海，上海人民出版社，2005。