导论

一 研究的缘起

自西方国家资产阶级革命胜利以来，在相当长的时间里，法院和议会都被视为最理想的权利保障主体。分别以英国和美国为代表的议会至上与司法至上模式，主导了人们对权利保障方法的认知，也限制了对其他制度方案的想象。对于奉行议会至上体制的英联邦国家来说，确保议会的最高地位，是制度变革的前提和底线。任何企图挑战议会地位的尝试，很容易被贴上“离经叛道”的标签。

然而，变革还是发生了。加拿大成为第一个尝试改变传统的国家。1960年，加拿大议会制定了成文的权利法案即《加拿大权利法案》（Canadian Bill of Rights，以下简称“1960年权利法案”）。该法案明确规定，除非议会有相反的意思表示，否则所有法律均不得限制、侵犯或废除法案规定的公民权利。^[1]虽然在议会至上思想的强大惯性作用下，这部法案在生效后不久就形同具文，但它却如一缕微风，让原本表面上风平浪静的英联邦国家掀起阵阵涟漪。1982年，加拿大继续改革，制定了新的《加拿大自由与权利宪章》（Canadian Charter of Rights and Freedoms，以下简称“1982年宪章”）作为1982年《宪法法》（Constitution Act 1982）的第一部分。这部宪章宣告了自身的最高法律地位，通过对它的体系性解释可以得出法院拥有司法审查权。^[2]这种将议会至上、公民权利和司法审查融合在一起的立法尝试，很快成为其他国家效仿的对象。于是，以加拿大1982年宪章为引导，新西兰在1990年制定了《新西兰权利法案法》（New Zealand Bill of Rights Act 1990，以下简称“1990年权利法案法”）。就连号称“议会之母”的英国也于1998年制定了人权法（Human Rights Act 1998，以下简称“1998年人权法”），被认为奠定了英国“新宪法的基石”。^[3]进入21世纪，这股变革之风依旧强劲。2004年，澳大利亚首都特区制定了适用于本地区的人权法。两年之后，澳大利亚维多利亚州进行了权利法典化，在权利法案中引入有限度的司法审查权。

新模式的出现引发学术界的热烈讨论。马克·图施耐特（Mark Tushnet）最早提出“弱司法审查”（weak-form judicial review）概念作为对新模式的统称。^[4]贺诗尔（Ran Hirschl）认为，新模式标志着司法统治在全球范围内的兴起。^[5]理查德·贝拉米（Richard Bellamy）对此不以为意，认为以权利法案为依据，引入有限的司法审查权，并不值得追求，它最终只会导致英联邦国家逐渐走向美国式的司法审查模式。^[6]相比之下，斯蒂芬·加德鲍姆（Stephen Gardbaum）倒是乐见其成，称其为“立宪主义的新英联邦模式”（new commonwealth model of constitutionalism），夸赞它在避免了政治立宪主义和法律立宪主义两种理论缺陷的同时，吸收了各自的优势。^[7]总体来看，学者们对弱司法审查制度的评价呈现对立态势，支持者有之，批评者亦众。

那么，究竟该如何理解和评价弱司法审查制度的权利保障功能？在既有研究的基础上，本书尝试提出一种新视角，用一句话概括便是：对新模式的理解和评价应当放到制度发展的历史脉络中进行。应当看到，弱司法审查制度不是凭空产生的，而是英联邦国家对传统议会至上体制进行反思之后作出的选择。相应地，对其权利保障功能的评价应当以它是否解决了传统模式在权利保障领域存在的问题为标准。因此，本书的核心问题被进一步提炼为：弱司法审查制度是如何发展传统议会至上体制的权利保障功能的？