第一节 疑难案件的类型
厘清疑难案件的类型，有助于在司法实践中，法官能够高效地区分出个案中存在的不同疑难情形，更为精准地寻求解决该种疑难情形的司法方法，提高解决疑难案件的效率。
一 对疑难案件的界定
学界对于疑难案件概念、疑难案件范畴的界定尚未达成共识，这也是司法实践中难以解决疑难情形的原因之一。对疑难案件概念和范畴的争议，也导致司法实践中持不同观点的办案人员其采取的司法措施、办案结果有所不同，将大大降低使同类型的疑难案件获得同类型的判决的可能性。
（一）事实疑难与法律疑难同属疑难案件的范畴
哈特、德沃金、麦考密克等法学家对于疑难案件的研究主要侧重法律疑难，可将其对疑难案件的研究概括为：在司法审判阶段，案件事实清楚的前提下，关于法律适用、解释和如何裁判的疑难。西方学者对疑难案件中法律疑难的研究，可以在司法审判阶段，有效地解决部分事实清楚的疑难案件，但并未囊括疑难案件的所有类型，尤其是事实疑难。
国内有一种观点认为，疑难案件仅仅是围绕个案的法律问题产生的困难和争议，事实疑难不在疑难案件的研究之列：“‘事实疑难’并非是我们所讨论背景意义下的疑难案件，学界也几乎无人坚持此类案件为疑难案件，充其量只不过是‘事实疑难’的简单案件。”[1] 笔者以为恰恰相反，排除事实疑难是解决法律疑难的基础，一个刑事案件在没有穷尽事实疑难的前提下，即使适用再合理的法律及解释也只是空中楼阁，并且难以避免司法权对事实上可能无罪的嫌疑人人权的侵害。哈特与德沃金关于疑难案件理论的争议固然是侧重于司法审判阶段，规则与原则适用的问题，但并未否定事实疑难的重要性。换个角度来讲，哈特与德沃金对疑难案件理论研究的范畴是基于既有的案件事实（包括客观事实与法律事实），但是案件事实一旦发生，便难以还原它最初的模样，只能通过事实判断无限接近事实真相。然则，事实判断不等于事实真相，事实判断难免有存疑的情形，而这种事实存疑的审判对犯罪嫌疑人来说是极大的不公。因此，事实判断本身的合理性与正确性也是值得研究的问题，不可否认，案件事实的唯一正确性是判决的合理性，甚至于判决正确性的必要前提。
事实疑难是否属于疑难案件的范畴？答案是肯定的。阿尔佛里德·比勒斯巴赫指出：“不存在自在的事实，而只有我们总是可以质疑、观察和衡量的事实，在实然与应然之间存在着辩证关系。”[2] 在刑事案件中，事实疑难贯穿从侦查、起诉到审判的全过程，司法审判已经是刑事错案形成的最后一道关口。国内目前已经翻案的冤案、错案，如赵作海案、聂树斌案等，实质上多为事实疑难的案件，该种错案形成的源头在侦查、起诉阶段，以及法官面对不同类型的事实疑难案件如何裁判的问题，而并非完全是法官在法律适用上的错误。
司法裁判必须同时借助事实判断和价值判断方可做出，事实疑难与法律疑难是疑难案件的两大类别，[3] 国内外目前的研究主要侧重于后者，但事实疑难的重要性也不可小觑。对犯罪嫌疑人而言，只有穷尽事实疑难的判决才是对其人权的最大尊重和保障。只有在穷尽事实疑难之后，才可以考察法律疑难，否则难以避免权力机关对犯罪嫌疑人的侵害。因此，如何杜绝事实疑难对减少错案的发生也至关重要。
（二）何为疑难案件
有了前面的分析，不难看出对于何为疑难案件的界定如果仅限于法律疑难是不全面的，事实疑难也应概括在内。如果仅片面地强调规则在适用中存在缺陷、不确定性、模糊性，而不与特定的客观事实、法律事实相对应，规则本身的局限便没有载体。法律规则之所以出现不确定性、缺陷等，皆因在适用过程中遇到了特定的案件事实，而案件事实（包括客观事实与法律事实）同样具有不确定性、缺陷、模糊的可能，该种案件事实如何（或者应否）[4] 适用某特定的规则、原则甚至政策也是疑难案件的一种。然而，国内外学者对于疑难案件的研究侧重于法律疑难的方面，鲜有对事实疑难的剖析。
哈特首先提出了简单案件与疑难案件概念的划分，简单案件通常事实清楚、证据充分，且已有法条对该种事实做了明确的规定，法官可以通过“事实+规范=结论”的三段论得出判决。但他并未明确界定什么是疑难案件，而只是分析了一个案件何以会“疑难”。哈特认为：语言、规则乃至法律都存在“空缺结构”，立法者不可能事先完全预见所有可能发生的情形，而颁布能够规范社会生活方方面面的法律。法律的空缺是一种客观存在，也由于这种客观存在造成法律的内容与适用都存在程度上的不确定性，这也是实践中为何会有法律疑难案件的缘故。
富勒并不赞同哈特上述二分理论，他主要从法律概念的角度对哈特进行了反驳，认为哈特关于疑难案件的理论必须具备以下三个前提，而以下前提均不成立：第一，法律解释主要是对构成法律规则的语词进行语义、概念解释；第二，对概念文字进行语义解释，取决于该概念共识性的日常用法；第三，构成法律规则的语词概念，不受特定法律领域的影响。[5]
德沃金对哈特的反驳，就是从其对于法律疑难案件的分析实证主义观点展开的。德沃金认为，法律的发展不能完全适应社会的高速变迁，个案在法律适用上、裁定上的疑难是一种客观存在，但这种客观存在的问题并非不能解决。司法实践中，即使既定规则不能完全适用于个案，也可以将法律原则作为规则的补充适用，这种超出既定规则的适用，仍在法律体系内。因此，哈特所指的“语义上的疑难案件”只是在既存法律体系中要找出针对某种特定案件事实的“唯一正确答案”比较困难而已，而并非没有答案。[6] 德沃金认为真正的法律疑难案件是关于“法律是什么”以及“法律应当是什么”的究竟意义上的更为深沉的追问。因此，他将“疑难案件”概述为：不能依据由某法定机构事先制定的明确的法律规则提起诉讼的案件。[7]
杰弗里·布兰德从次优结果案件的角度指出：只要次优结果案件向既认为法官应当遵从法律，又认为法官应当避免次优结果的人展示了一个难以解决的实践困境，它们就通常是疑难的。[8] 这种表述太过抽象，人们要理解疑难案件首先要理解次优结果案件，而次优结果案件其内容与含义本身也存在界定的问题。
史蒂文·J. 伯顿从推理的角度认为：疑难案件与司法待决案件之目的存在关联。在疑难案件中，通常会有多个与待决案件相关的目的，且这些目的之间相互竞争。其他只存在单个目的的案件，则不存在疑难问题。[9] 这种以结果为导向的视角与法社会学颇有些相似，但如果仅从目的竞争的角度阐释疑难案件还不够全面。
博登海默从方法论的角度，将疑难案件的界定与法律推理联系了起来，他认为：当对个案进行法律推理时，需要适用辩证推理的案件，就是疑难案件。反过来说，疑难案件的存在情形，也就是需要适用辩证推理的情形。[10] 该种以法律推理为视角的疑难观，仅仅适用于司法审判阶段。在刑事案件中，事实疑难与法律疑难贯穿侦查、起诉、审判三个阶段，即便是在审判阶段，其解决方式也不仅仅是法律推理的一种。因此这种以方法论来辨别疑难案件的疑难观并不全面。
阿尔尼奥将疑难案件与常规案件相对应，通过阐述常规案件的特征，并运用排除的方法，认为除了常规案件，其余的就是疑难案件。在此基础上，他认为常规案件的特征主要表现为：可以重复适用、案件事实清楚，并且事实与规范的对应关系清晰。[11] 然而，仅仅从二分的角度去阐释“疑难案件”，将疑难案件界定为“简单案件”“简易案件”“常规案件”相对应的一类问题案件，太过抽象，且难以概括出疑难案件的全貌。
国内也有学者从法律适用疑难的角度出发，认为疑难案件是在成文法中找不到可以适用的法律，或者不能通过一般逻辑推理解决的特别案件，需要用“解释的办法来解决”。[12] 该种疑难通常是新生事物或者复杂纠纷。
综上来看，尽管对于疑难案件概念乃至范畴的界定尚未有统一的定论，笔者认为从“疑难案件”的内容出发，可以通过五种情形概括“疑难案件”的全貌：第一，客观事实存疑，客观事实即案件的客观真相，一旦发生就难以还原其最初的模样，难免有存疑的情形。客观事实存疑将直接导致法律事实存疑，也可能影响到法律规则的适用，是整个疑难体系最终走向的基础，司法裁判时，在遇到规则问题以及法律事实疑难时，都需要法官往客观事实疑难上进行倒推，并排查。如果只是“一刀切”的、机械的根据某种案件事实判罚，难以避免法官基于错误的案件事实给出错误的裁定。第二，法律事实存疑，包括法律真实与法律关系两种存疑情形。客观事实的难以还原，导致法律真实的认定也存在其他可能性，而存在的这种“其他可能性”将可能推演出两种完全对立的或者全有全无的结论；另外，法律关系方面，法官依据法律规范使法律关系产生、变更和消灭，当法律规范假定的情形在现实生活中出现，而这种情形本身客观上或者主观上存疑，将导致法律关系存疑。第三，法律规则、原则、政策[13]个体之间或相互之间有矛盾或缺陷，而使案件在如何裁定上存在争议。第四，案件事实与法律适用体系（包括规则、原则及政策）同时存疑，由于法律的适用本身依赖于事实的认定，案件事实与法律规范体系同时存疑的情形也难以避免。第五，裁判的合法性与合理性存疑，此种情形通常表现为超越法律规范的道德、伦理等与法律规范适用上存在冲突，进而导致合法性与合理性的冲突。上述五种情形中的疑难类型则应继续再做细致的分类。
二 疑难案件的类型及再分类
疑难案件可以分为事实疑难和法律疑难两大类别：事实疑难可细分为客观事实疑难和法律事实疑难，法律疑难又可根据形成法律疑难的不同理由进行区别。以事实疑难和法律疑难为主线，分别进行再分类，有助于辅助法官厘清疑难案件的类型，精准且快速地找到个案中存在的多种疑难情形，进而寻求解决之道。
（一）疑难案件的类型
对于疑难案件的类型，拉伦茨的概述较为全面，不仅包括了法律疑难，也涵盖了事实疑难的部分。拉伦茨认为疑难案件大致包括以下三种情形：一是案件事实不清，很难获知事情的真相；二是法律规范的概念、立法目的及适用情形等无法清晰地理解；三是案件缺乏可以适用的法律规范。[14]
麦考密克则从事实与规范的关系角度出发，将疑难案件界分为三类：“相关性疑难案件”“解释性疑难案件”和“分类性疑难案件”。[15] 麦考密克认为：当不清楚某种已经发生的事实是否就是某个法律规范中所规定的那种事实时，属于分类性疑难案件；不清楚某种规则是否适用于某些案件事实的情形，属于解释性疑难案件；相关性疑难案件则是在没有规范可适用于已经发生的案件事实时产生。[16] 可见，麦考密克对于三类疑难案件的区分全部基于既成的案件事实，并且该种分类主要适用于法律的适用和解释阶段。
王宏选从规范与事实关系的角度，将疑难案件分为以下四种类型：一是法律规定不明确的疑难案件；二是法律体系有缺漏的疑难案件；三是法律规定互相冲突的疑难案件；四是“合法性”与“合理性”相冲突的疑难案件。[17] 这种划分基本概括了法律疑难的类型，但忽略了事实疑难的内容。
还有学者认为，疑难案件可以分为疑案和难案，前者是需要进行法律论证的复杂案件；后者则系事实清楚，证据确凿，定性准确，在案件处理的环节上有困难，即“处理难”的案件。[18]
尽管国内外对于疑难案件的研究多侧重于法律疑难，但是疑难案件分为：案件事实上的疑难案件与法律规则上的疑难案件，已然达成了基本的共识。[19] 国内目前对疑难案件的分类较为全面的是将疑难案件分为三种类型：一是案件事实的疑难案件；二是案件事实与法律事实结合在一起的疑难案件；三是法律规范的疑难案件。[20] 本书的研究则立足于此，将前两种类型划为事实疑难的范畴，第三种类型则属于法律疑难的范畴。拟从事实疑难到法律疑难，全面地分析疑难案件。
1. 事实疑难
事实疑难泛指由于个案中存在客观事实、法律事实不清楚或相互冲突的情形，引起的案件事实应当如何认定的疑难。辛普森杀妻案当属疑难案件中，适用“疑罪从无”的典型案例，有作案动机，且案发时没有不在场的时间证人，还存在一些间接证据的犯罪嫌疑人辛普森最终被宣告无罪释放。实际上，从案件被判定无罪的疑难点来看，该疑难案件并非法律疑难，而是由于事实疑难宣告无罪的典型案例，并且法官在审判时实则运用了实质推理而非形式推理，才最终给出了无罪的判决，保障了人权。从事实疑难的角度来分析：首先，辛普森案件检方缺乏直接证据，仅提供了部分间接证据。其次，客观事实存在疑点，警方提供的血迹证据表示，他们在现场发现了两滴血是辛普森的，“但这两滴血一滴干一滴湿，这显然不符合逻辑”。另外，有证据显示无论从时间上、地域上来看，凶手都不可能是辛普森。最后，刑事勘验存在非法搜集证据的可能。种种事实疑难的叠加，最终使辛普森被无罪释放。不难看出，事实疑难在司法审判阶段也是至关重要，对事实疑难的认定往往可以推演出案件的走向。
2. 法律疑难
法律疑难泛指在司法实践中，法官对于特定的案件事实应当如何适用法律存疑的一种情形。作为疑难案件理论的研究重点，哈特与德沃金针对法律疑难展开过法理争论，中西方学者在二人争议的基础上延伸出了许多关于如何解决法律疑难的理论，其中包括拉兹的法律证立、波斯纳的超越解释、阿列克西的原则诫命等。
3. 事实与法律同时存疑
由于法律疑难的推理离不开特定的案件事实，如果案件事实本身也存疑，则可能出现事实疑难与法律疑难并存的情形，该种情形下，法官应如何适用自由裁量权，也是研究疑难案件理论需要解决的现实问题。
从疑难案件的内容出发，将其划分为事实疑难与法律疑难，更有利于阶段性处理刑事疑难的案件。事实疑难贯穿侦查、检察起诉、司法审判三个阶段，特定阶段的事实疑难根据其程度、类型等不同有各自的处理方法，对不同种类的事实疑难的处理方法有的已经有规则或原则加以规范。例如，我国的“不起诉”范围，“合理怀疑”等相关法条规定；有的则尚无法律及原则的规范，存在自由裁量的空间；还有的案件事实疑难点就在于对是否达到了“合理怀疑”的程度的认定，在侦查、起诉阶段就应有相应的处理规范，否则难以避免超期羁押、有罪推定等一系列的问题。
（二）疑难案件之事实疑难再分类
事实疑难不仅包括客观事实的疑难，也包括法律事实的疑难。对客观事实的认定将影响到后续法律事实的认定，乃至法律规范的适用，法律事实的认定通常以客观事实为基础，如果客观事实的认定有误，后续的法律事实以及法律适用都成了无源之水。
1. 客观事实疑难案件
客观事实是一种本体意义上的范畴，指在时间和空间中存在的不以人的意志为转移的事物、现象和过程。尽管客观事实无所谓对错之分，但人在查明真相时往往因为受到客观环境的限制、人的主观能动等因素的影响，难以还原客观事实的全貌，有存疑的情形：
第一，直接反映案件真相的事实存疑的案件。例如，经过篡改、删除，不能完整还原案发经过的录音、录像等。该种直接反映案件真相的客观事实存疑，需要通过其他直接证明材料来对客观事实进行佐证。
第二，间接反映案件真相的事实存疑的案件。例如，证人证言相互矛盾，存在两个以上的同种类物证（例如案发现场有两滴分属不同嫌疑人的血迹）等。该种情形是较为常见的事实疑难，证人由于对事物的认知不同，导致通过其个人的认知表述出来的事实不尽相同。当然，也有证人故意做伪证企图帮助犯罪嫌疑人逃避责任。无论从客观还是主观上，都难以避免证人证言出现相互矛盾的可能性。
第三，法律意义上的与个案相关的事实存疑或有瑕疵的案件。例如，警察存在非法搜集证据的可能性，法官对公安机关是否存在程序不合法的行为不确定，证据搜集过程中存在程序瑕疵等。尤其是在刑事案件中，作为一种法律特定情形下的事实，一旦适用“非法证据排除”，就可能成为否定某个不利于嫌疑人的客观事实的依据。
第四，客观事实之间存在因果关系的疑难。在案件客观事实方面，主要表现为不符合客观规律的因果关系存疑，导致客观真实认定上的疑难。例如，在刑事个案中，只有部分客观事实指向犯罪嫌疑人，但该部分客观事实与常识相悖或存在其他可能性，该部分客观事实与犯罪嫌疑人所实施行为的结果之间的因果关系模糊，或者犯罪嫌疑人不存在犯罪动机、没有犯罪的主观故意，但客观事实却指向该嫌疑人的情形。
刑事案件中任何客观事实疑难点都可能成为推翻整个案件裁判结果的关键性因素，在侦查、起诉阶段，尤其应当重视客观事实的疑点，做到排除由于客观事实存疑推导出的其他可能性，否则不仅容易造成客观事实认定上的疑难，也将影响法律事实的认定。
2. 法律事实疑难案件
法理学认为：我们所说的法律事实，通常是指法律规范所规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。[21] 因此，法律事实必须符合法律规范逻辑结构中假定的情形。
第一，法律真实存疑，即依据法定程序、被合法证据证明了的案件事实存疑或存在矛盾。法律真实来源于对法律事实的认定，而法律事实是以客观真实为基础的，法律真实与客观真实不能完全吻合、相悖，即是法律事实疑难的一种典型状态。法官需要基于多个法律事实，并联系客观真实，结合常识、经验进行价值判断，得出其认为的法律真实。法官对法律真实的认定通常会影响案件的走向，乃至影响裁判结果。
第二，法律关系的产生、变更和消灭存疑。如前所述，客观事实无法完全被查明，难免有存疑的情形，这就导致在以客观事实为基础的法律事实也有存疑的可能。在此基础上，刑事个案中法律关系的主体、客体和内容会随着法律事实的变化而变，法律关系的产生、变更、消灭也随之变动。行政执法关系可能由于法律事实的内容而变为刑事诉讼，刑事案件中可能出现是否附带民事诉讼的问题，这都需要法官做出细致的区分。
第三，法律事实与客观事实不相符。以民事法律关系为例，我国法律规定失踪满四年的人，利害关系人可以申请认定其已经死亡。法院认定其死亡系法律事实，其人可能还健在，只是由于某些客观原因造成失踪的假象，则属于法律事实与客观事实不相符的情形。该种情形的法律事实与客观事实不符，可能造成失踪者的财产权属变更。
第四，规范事实相冲突。例如，程序正义与实质正义相冲突的案件，该种类型的疑难属于法律事实存疑的范畴，法官在审理程序上违法、实质上符合规范的案件时，哪种情形下应坚持程序正义高于实质正义，哪种情形下应以实质正义为重，都是事实疑难值得探讨的问题。
第五，是与非存疑。该种“是与非”的疑问可能体现在民事、刑事与行政诉讼等疑难案件中，也可能体现在事实疑难案件在侦查、起诉、审判各个阶段的事实认定过程中。例如，刑事案件中对嫌疑人是否犯了杀人罪的认定存在疑问，该种有罪与无罪的法律事实的“是与非”状态，也是一种法律事实疑难。
第六，客观事实与法律事实之间以及法律事实相互之间，出现因果关系冲突、多重因果关系等情形，造成法律事实认定上的疑难。例如由于多个原因引起的一个结果，如何排除其他原因，哪个原因才是直接导致结果的那一项主因，需要基于客观事实才能得出结论。一旦多个原因分别对应的客观事实出现冲突、存疑的情形，就将影响法律事实的认定。
法律事实的认定需要法官进行事实判断和价值判断，当出现因果关系冲突、客观事实之间的冲突、客观事实存疑等问题，法官如何正确、合理的认定法律事实，如何基于法律事实得出法律真实的判断，不仅需要法官的经验、常识，还需结合法理分析，才能得出相对合理的认定结果。
3. 客观事实疑难与法律事实疑难的关系
对案件法律事实的认定通常以客观事实为基础，客观事实的变化可能直接影响到法律事实的认定，对于客观事实疑难与法律事实疑难的关系，以一个美国的案例来具体分析。
罗纳德·奥普斯案：[22] 法医在检查罗纳德·奥普斯的尸体后，认定其死于头部枪击。然而，从他留下的遗书内容中得知，他是从楼顶跳下自杀的，经过第九层楼时，正巧被子弹打死。然而，罗纳德和开枪人都不知道八楼装有安全网，如果罗纳德只是跳楼自杀，而并未被枪击中，他是无法自杀成功的。
依据美国的法律，若有人依据自己的意愿实施自杀，并且最终死亡，即使自杀过程发生变化未能如自杀者所愿，那么依法也应该认定为自杀。[23] 如果本案的客观事实调查止步于此，那么根据美国法律，罗纳德案件在法律事实认定上，应当被认定为自杀。但该案的客观事实尚有新的发现。
警方随即调查了当时从九楼射出子弹的原因，原来系住在九楼的老夫妻争吵时，先生用枪恐吓其太太，并扣动了扳机。显然，当时子弹并未击中其太太，而是打中了罗纳德。
依据法律的规定，若某人意欲杀死甲，却错手杀死了乙，仍应以故意杀人罪判处。因此，由于该案有新的客观事实出现，在法律事实认定上，此案应是一起故意杀人案。[24] 然而，随着警方对该案的客观事实进一步调查，又有了新的、法律事实认定上的方向。
根据开枪人的自述，他在开枪之前并未装入子弹，因此在他开枪时，理所当然地认为枪里是空弹。他只是习惯性地在争吵时用空枪恐吓其太太，并没有要杀害老伴的主观故意。其太太也帮助证明了他的自述。
对于两位老人的供述，作为本案的客观事实如果经查明属实，那么这起案件由于新的客观事实的出现，法律事实认定上，就应从原先的故意杀人转变为误杀或者过失致人死亡。
那么，基于上述已经查明的事实，本案存疑的客观事实就转变为：谁事先在空枪中装入了子弹？目的何在？后经警方查明，系老夫妻之子，明知父亲有用枪恐吓自己母亲的习惯，随即提前装入子弹，意图借父亲之手杀死自己的母亲。
依据法律的规定，尽管老夫妻之子并未自己扣动扳机，但其在明知装入子弹可能会害死自己母亲的情形下，仍故意为之。从法律事实角度来看，也应当认定其为故意杀人。随着案件的客观事实调查至此，又演变为老夫妻的儿子对罗纳德·奥普斯犯下了杀人罪。
然而随着警方对客观事实的进一步调查，案情再次峰回路转。经查明，老夫妻之子正是跳楼自杀的罗纳德·奥普斯。他在跳楼自杀时，正巧被从九楼射出的、由自己事先装入的、用于杀死他母亲的子弹打死。经过对客观事实的不断查明和更新，尽管在法律事实的认定上经历了数次转折，此案最后仍被认定为是一桩自杀案。[25]
通过上述案例不难看出，个案中排除客观事实疑难是排除法律事实疑难的基础，要对法律事实认定准确，前提是查清案件的客观事实。并且，个案中客观事实的变化与更新，可以影响或直接改变法律事实的认定。总的来说，客观事实疑难与法律事实疑难的关系主要体现在以下几个方面。
首先，查明客观事实是排除法律事实疑难的前提和基础，从辩证唯物论的角度来看，物质决定意识，客观事实作为一种客观存在是排除后续疑难的基础，[26] 查明客观事实是整个案件审理过程中至关重要的一环。
其次，法律事实是基于对个案中现有的客观事实的认定，该种认定推演出个案的法律真实、法律关系以及其他法律事实，该种认定属于价值判断，具有不确定性，可以根据客观事实的逐渐查明而改变法律事实的认定。值得注意的是，法律事实的认定如果建立在不清楚、不完整的客观事实基础之上，就难免存在错漏。以前述案例为例，如果侦查机关对后续峰回路转的客观事实没有继续侦查，没有完全查明案件的真相，那么根据一部分的客观事实来进行事实认定，将把案件事实认定引入偏离真相的轨道。而当客观事实存在冲突时，如何认定法律事实，是事实疑难需要从实然和应然两个层面同时考察的问题。
再次，从我国刑事案件的整个办案流程来看，公安到检察院是排除案件客观事实疑难的过程，法院是从排除法律疑难到法律事实疑难再到客观事实疑难的倒推，当法律适用以及法律事实出现疑难时，审判人员终要回到客观事实疑难的考察上来。如果不能以明确的、前后事件完整的客观事实为基础，那么法律疑难与法律事实疑难将成为无源之水，难免有错判的可能。
（三）疑难案件之法律疑难再分类
国内学者张保生对疑难案件的分类主要基于法律疑难的角度，他认为“疑难案件”大致可分为四种类型：一是法律规则的语义解释存在歧义引起的法律疑难；二是法律规则的适用尽管合法，却可能直接导致不公正的法律后果的适用疑难；三是规则之间存在冲突，在选择适用上存在疑难；四是缺乏可以适用的法律规则，或者虽有既定规则，但规则存在漏洞。[27]
刘星亦从法律规则适用疑难的角度，将疑难案件区分为四类，即：语言解释的疑难，规则冲突的疑难，缺乏规则的疑难，对处理结果有争议的疑难案件。[28] 该种划分下，前三种类型都属于法律规范内的法律疑难范畴，而对于“处理结果有争议的疑难案件”则既可能是法律规范内，也可能是超越法律规范的应然的法律疑难。
上述对疑难案件类型的研究实则都属于法律疑难范畴内的划分，从规则角度的划分偏向于实证主义的疑难观，从规则冲突的应然解决来看待法律疑难，则可以将法律疑难上升到应然的层面。笔者认为，法律疑难既包括规则存在瑕疵的实然层面，也应当包括法律规范相冲突，以及法律规范与非法律规范相冲突的应然层面，归纳起来，法律疑难案件应当包括以下类型：
第一，由于法律规定不明确引起的，法律事实认定以及法律解释疑难的案件。哈特认为语言具有不确定性，法律尤其是成文法其字面含义可能存有歧义、模糊等，这就需要案件审理人员根据法律解释的相关规则进行扩大或缩小解释。而对于法律解释又存在文理解释、逻辑解释、系统解释、立法者意图等多种类型，对于某个法律疑难的个案，适用什么解释方法也存在疑难的可能性。
第二，缺乏法律规定的疑难案件。法律具有滞后性，随着社会的不断发展、智能科技的日新月异，对于已经发生的案件事实，缺乏相关的法律规范是种不可避免的法律疑难情形。有的案件可以通过修订法律加以规范；有的案件由于其本身的性质既缺乏法律的规范，同时其是否构成犯罪尚存在疑问，法律适用者只能针对该种特殊的个案，通过法律原则、政策等法律规范在法律体系内寻求解决之道。同时，当个案中存在超越法律规范的问题时，也不排除将其作为裁判依据的可能性。以刑事案件为例，对于缺乏法律规定的案件事实，是否构成犯罪，是否需要通过法律对新生事物加以约束，本身就是社会发展、科技进步带来的新问题，可以从可能引起的社会结果、行为导向等因素，对是否需要通过法律进行约束进行倒推。
第三，法律解释体系有冲突的疑难案件，通常表现为：规则与规则相冲突，规则与原则相冲突，规则与政策、原则与政策存在冲突等情形。而就案件本身而言，适用哪种规则、原则或政策更为合法、合理，审判人员必须做出抉择。
第四，合法性与合理性不相容的案件，该种法律疑难的案件比较典型。例如：法律原则与道德原则相冲突的案件，法律与社会共识、伦理不相容的案件等。从法社会学的角度来看，如果一味地强调合法性，也可能加剧社会矛盾，造成不良的社会效果。
总的来说，法律疑难通常表现为一种法律适用上的疑难，该种法律适用的疑难包括法律认定、法律解释、法律的权衡与选择适用等多个方面。