第二节法律疑难相关理论述评_刑事疑难案件的法理研究-QQ阅读中文现言网

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第二节法律疑难相关理论述评

西方法理学界对法律疑难展开了深入的理论研究，关于疑难案件理论的研究观点及代表人物尤以自然法学派和分析实证法学派最为突出，两大学派并各自形成了关于法律疑难的理论体系。

一新自然法学派与法律疑难相关的理论

自然法学派认为法律与道德是相关联的，二者都有规范人的行为及社会活动的作用。我国是成文法国家，成文法律有其自身的局限性，不可能绝对全面地规范人的行为。在刑法领域，国内已出现了空白规则、不良规则等情形的法律疑难案例。自然法学派基于“恶法非法”理念以及法律与道德的关联性，衍生出的疑难案件理论有其合理性，对合理解决司法实践中应然层面的法律疑难有一定的适用性。

（一）法律的道德性

新自然法学派的富勒（Lon.L.Fuller）关于法律的道德性理论可以在应然层面解决部分法律疑难的案件。他将法律与道德通过以下理论联系起来：首先，富勒通过义务道德与愿望道德，为法律提供了道德基础和依据。[23] 根据富勒的观点，义务道德作为一种社会规范，是社群已经达成共识的最低限度的道德要求。“从最低点出发，它确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达到其特定目标的基本原则。”[24] 这种最低限度的道德是一种基本共识，具有普适性，富勒并希望通过这种最低限度的信念为人们的自由划出一定的界限，如他指出：给实践中的言论自由与思想自由一些最低限度的信念是必要的。只有当这一信念被重新确立，自治秩序的领域才能得以扩展。只有这样，才能使我们的社会结构调适得越发完善。我们的思想才能与时代的需要相协调。[25] 而愿望道德则是“善的生活的道德，卓越的道德以及充分实现人之力量的道德”。[26] 愿望道德与义务道德相比，在适用的范畴上小于义务道德，愿望道德具有个体性。其次，富勒通过对道德进行“内在”与“外在”的区分，阐明了其认为法律具有道德结构和功能的观点。法律的内在道德是指法律之所以成其为法律，是因为它符合道德，这是在一定区域内共同生活的社群愿意承认并共同遵守法律的前提。“法律的内在道德并不关心法律的实体目标，并且很愿意同等有效地服务于各种不同的实体目标。”[27] 换个角度来说，法律的内在道德追求的是法律的公平、正义等宏观的价值。富勒进一步指出：“企图证明法律应不计后果及其伦理和实际结果的法律教条主义，往往是不战自败和欺骗人的。”而法律的外在道德相较于内在道德更为具体，通过法律的外在道德可以保障法律内在道德的实现。从这个意义上来讲，富勒所提出的法律的外在道德不仅仅涉及程序法，也包括实体法，因为只有将程序与实体相结合才能保障法律的价值实现。

不难看出，富勒将法律与道德紧密结合起来，根据富勒的理论可以有效地对法律进行是不是“恶法”的价值判断。在法律适用的过程中，当出现实然和应然的冲突，以及应然层面的冲突时，难以在法律规则、原则、政策层面寻求解决之道时，对法律进行是否属于“恶法”的价值判断将有助于对个案从应然层面寻求解决。然而，德沃金也指出富勒关于法律的道德性理论存在局限性和争议。[28] 如果在司法实践中，我们面对法律时，首先进行道德衡量，将大大地损害法律的权威。并且，对法律的善恶不应仅仅以道德作为评判标准。同时，法律并不如富勒所言总是具有道德性，部分法律规则其内容并不涉及道德，有的法律的实施结果也并不符合道德的愿望。这也进而上升到了自然法“恶法非法”的观点，对此，学界并未达成共识，在现实中也无法完全依照“恶法非法”来实施。综上来看，法律的结构不是刻板的规则、原则、政策，富勒的理论为我们打开了新的视角，以道德为切入口也可以划分出法律的结构，增强了在法律疑难的案件中，解决应然与实然冲突的可能。

（二）法律的正义价值

新自然法学派罗尔斯（John Bordley Rawls）关于法律价值的理论可以在法律疑难实然和应然层面提供部分解决依据。他从法律的价值追求角度，论述了法律的程序正义以及正义价值的重要，证明了正义的合理性，[29] 他认为公平才是最大的正义，而人们有追求正义的自由。罗尔斯试图通过假设人们处于“无知之幕”和一种最原初的状态（original position）[30] 下，来剔除其他因素对正义的干扰，从而辨析纯粹的正义价值。然而，该种剔除其他因素的纯粹的正义，可能并不完全符合现实社会多元化的要求。对此德沃金提出了反驳：“在罗尔斯的原初状态下，置身于‘无知之幕’的背后，人民愿意选择的将不是罗尔斯的差别原则，而是资源平等。”[31]

分析实证主义的哈特也曾专门论述“正义”，他认为自然法学派的亚里士多德和柏拉图都没有将正义的概念与个人的自由或价值联系起来，尽管德尔维奇奥含糊其辞地认为这样一个概念存在于亚里士多德的分配正义中。[32] 哈特认为一个社群中人与人之间的道德观存在差异，如果通过道德去规范人们的行为难以达成共识，但法律权利制度却能保障人与人之间的平等。哈特对罗尔斯的《正义论》一书给予了高度的评价，他同时也对罗尔斯就正义和自由关系的描述提出了不同意见。[33]

（三）整全法理论和建构性解释

新自然法学派代表德沃金（Ronald M.Dworkin）认为司法裁判的正当性在“疑难案件”中尤为重要，从法令或先例中不能直接找到合理解决“疑难案件”的答案。因此，德沃金从自然法的角度，以建构性解释的方法，通过整全法思想论述了规则、原则、政策作为整全性法律，在解决疑难案件的适用中，具有确定性。他明确指出了法律原则在解决疑难案件时的重要作用，提出了原则论证与政策论证之间的区别，并明确解释了在涉及宪法规定、法令和普通法先例的案件中如何区别适用。[34] 德沃金特别指出：在同个社会中，人们都希望向更好的社会，更公平、更公正的方向发展，因此人们不时达成原则上的解决方案，作为进一步向好发展的平台，延伸到每个人身上。[35] 在此基础上，应当认可原则的重要性，将原则适用作为解决疑难案件的一种路径。

此外，德沃金指出：“每个社区都有一个道德环境，这种环境对其成员的生活产生影响。”[36] 他认为，道德与法律有密切的联系，必要时可以通过宪法性法律将道德原则吸收进来，通过宪法权利保障道德，进而适用于案件裁判。德沃金在研究解决法律疑难的案件时，更侧重于解决应然层面的问题，因为在德沃金看来，整全性的法律能够解决法律疑难，正确答案是客观存在的，问题在于如何找到，如何甄别。由于德沃金相较于其他自然法学派提出了更为全面、自足的疑难案件理论，他的理论留待专章与哈特的疑难案件理论着重进行对比研究。

（四）超法裁判的伦理

杰弗里·布兰德（Jeffrey Brand）当属新自然法学派的后起之秀，他关于“超法裁判伦理”的研究，基于个人拥有道德权利和普遍人权的假定，其理论对解决应然与实然相冲突的疑难案件有较大的贡献。例如，他对德沃金的“唯一正确答案”命题从裁判结果最优化的角度展开了进一步的辨析。他认为：法院案件的每一个结果都可能依据道德类别被划分为最优的（optimal）和次优的（suboptimal）。当且仅当没有其他结果优于它时，一个结果在规范性上是最优的；当且仅当它不是最优的，则一个结果在规范性上是次优的。[37] 同时，他指出疑难案件有别于次优结果案件，二者有各自的定义，疑难案件的范围广于次优案件，次优案件通常被疑难案件所涵盖。另外，尽管布兰德在书中将道德作为超法裁判的主要参考因素，但他也表明自己并不赞同“法官们在道德上被允许完全忽视法律”，因为他认为“好似法律不存在或不重要那样作出判决甚至比盲目遵从法律更糟糕”。[38]

基于上述不难看出，富勒、罗尔斯分别从道德、法律的正义价值等层面，为解决法律适用中应然与实然之间的冲突开辟了新视角。在司法实践中，实然与应然的冲突已然是一种客观存在，如果仅仅试图从“承认规则”中找到合法、合理的解决途径，势必要将“承认规则”的范畴进行一再的扩张，而这种以保护法律权威为名的扩张实际上也并不能完全解决现实中的问题。富勒关于法律内在道德的研究，在法律规范的层面，可以作为解决法律规范内部规则、原则、政策冲突的理论路径。而罗尔斯的程序正义虽然主要适用于法律规范内部的疑难，但其关于法律价值的衡量与价值平衡的研究则可以适用于法律规范与非法律规范之间实然与应然的冲突，以及非法律规范之间的应然冲突。

二实证主义法学派与法律疑难相关的理论

实证主义法学派认为法律与道德应当分离，解决法律疑难案件只能依据法律，不能将道德作为解决法律疑难的准则。因此，哈特将法律原则纳入“承认规则”的范畴，试图驳斥德沃金的“整全法”思想。目前实证主义的疑难案件理论得到了大多数法理学者的认同，各国的司法实践也以实证主义居多。

（一）“承认规则”与法官“造法”

分析实证主义法学派代表哈特（H.L.A Hart）从法律实证主义的角度，以概念分析的方法，通过语义、规则、法律的缺陷，论述了在解决法律疑难的案件中，法律依据的不确定性。因此，哈特认为要解决疑难案件，在适用承认规则的基础上，还要借助于“法官造法”。哈特通过平等权试图反驳自然法的道德权利问题，他提出这样一个论点：“如果有任何道德权利，那么就必须有一个自然权利，即所有人的平等自由权。”[39] 但一个人生活在社会中不可能拥有绝对的自由，每个人都只享有相对的自由。哈特通过人的有限自由推论出平等自由权这一自然权利的有限性，进而试图推论出只有道德准则，通常不使用道德权利的概念。此外，哈特还曾引述相对论的道德观“道德可能因不同的社会而不同，为了刑法的实施而有价值，道德不需要合理性或其他具体的内容”。[40] 进而表明其道德应当与法律相分离的观点。

德沃金认为哈特对他自己的方法论的观点属于典型的当代哲学领域，但哲学家们通常只是从外部俯视政治、法律、科学和艺术等事物，他们研究非哲学家关于对错、法律或非法、真或假的论述。[41] 德沃金这段对于哈特理论的评价非常形象，也表达出他与哈特是基于不同的视角在研究疑难案件。由于哈特针对法律疑难，从分析实证的视角提出了较为完备的理论，他的理论观点与德沃金自然法视角的观点有所不同，并产生了理论争议。因此，笔者认为二者对于如何解决法律疑难的观点及理论差异本身也是一种疑难，对此本书将专章进行详细论述，此处不再展开。

（二）司法论证理论

新分析法学派麦考密克（Neil MacComick）的理论相较于哈特的理论而言，更贴近于司法实践。麦考密克提出了以演绎证立为基础的司法论证理论，同时认为，对于疑难案件，可以将二次证明作为补充。麦考密克认为，法律的适用如果存在“普遍的”裁判规则争议时，“二次证明所要解决的问题是如何在若干这样的裁判规则之间作出选择”。[42] 此外，他还否定了后果主义的论证模式，认为以后果倒推规则适用的模式没有法律上的合理依据。[43] 总的来说，麦考密克关于疑难案件的理论分析具有严密的逻辑和理性，对司法实践有一定的影响。但由于他的理论切入是以实证主义为视角的，只能说从他的视角来看存在合理性，但并不能以他的理论就推翻德沃金的疑难案件理论。

（三）“来源命题”和“权威命题”

拉兹（Joseph Raz）从排他性实证主义的角度对德沃金的融贯论提出了质疑。拉兹通过“来源命题”[44] 论证了法律不依赖于道德存在，将法官对法律的发展划归道德论证，认为在对法律的适用上只需运用法官的才能。[45] 再通过“权威命题”，强调法律具有权威性，这是法律区别于道德的特质，也说明了法律的权威并非来自道德。拉兹将权威的类型分为两组，第一组是理论与实践权威；第二组是事实与正当权威。[46] 从这个角度来看，如果拉兹仅仅是质疑德沃金，那么他的权威理论就完全在否定富勒的“法律道德性”理论。拉兹的理论对解决法律适用上初级的疑难，尤其是由规则的瑕疵造成的适用疑难方面有一定的影响。法律本身具有权威性，法律也需要权威。当法律规则出现瑕疵时，我们对于漏洞规则、空白规则进行补充、解释，这种在法律适用过程中的解释行为的合理性正是来自法律的权威，否则依据“法无明文规定则自由”来看，空白规则就不应再通过解释来适用，而法律的权威赋予了法官对此进行解释的权力。

（四）概念分析

布雷恩·毕克斯（Brian Bix）主要侧重于概念性分析法哲学，他采用的概念分析主要涉及某类研究对象的重点和基础，并为概念建立一套评价体系。[47] 他赞同维特根斯坦的语义与语境的分析方法，[48] 从他研究的侧重来看，他的研究已经从单纯的语义分析上升到了类化的概念分析。这种类化的概念分析将有助于提高语义的灵活性，降低语义的僵硬性特质，更利于在法律文本内找到解决模糊规则、冲突规则等法律疑难情形的依据。

基于上述可以看出，分析实证主义主要从法律实证的角度，反驳德沃金的整全法思想，并从承认规则、法律的权威、分离命题、[49] 法律推理、概念分析等角度，试图将法律的适用牢牢固定在法律实然的实证层面。他们认为，以承认规则为界限，超出承认规则之外的道德等因素，不应左右法律的适用。

三其他法学派与疑难案件相关的理论及观点

其他法学派代表人物分别从价值法学、功利主义、法律推理等角度，提出了解决疑难案件的理论。但这些学者并未如德沃金和哈特般对法律疑难案件形成了一套完整的理论体系，仅选取与疑难案件相关的一个重点或一个方面提出了自己的理论观点。其中，有的学者观点与新自然法学派的疑难案件理论相契合；也有部分学者从其所属法学派的视角，提出了反驳德沃金整全法理论、建构性解释的观点。

（一）宪法权利理论

德国价值法学代表人物罗伯特·阿列克西（Robert Alexy）是基于法律论证角度的疑难观。阿列克西的宪法权利命题以及原则的适用、法律论证等，主要是在德沃金疑难案件理论的基础上，从法律规范内部，[50] 即规则、原则、政策的层面对法律疑难进行研究。

首先，阿列克西在《宪法权利理论》一书中提出了宪法权利的适用，并认为可以按照比例原则解决权利冲突。对此，也有学者认为该种比例原则的解决之道并不理性，而阿列克西将此界定为一种商谈理性。其次，阿列克西在原则是最佳实现之诫命的基础上，提出了“冲突原则法则（the law of competing principles）”。[51] 该法则可表述为：从相冲突的原则之间，可以推导出两个内容上相矛盾的要求，从而相互限制对方在法律上适用的可能性，该种冲突需要通过法益衡量来解决。[52] 其中一个原则优先于另一个原则的前提条件，是与该优先原则具有相同法效果的规则的要件。[53] 这可以理解为在法律规范范畴内的原则冲突解决之法。再次，阿列克西还对法律判断如何证成提出了法律论证理论。阿列克西是继德沃金之后，从自然法角度对法律疑难进行实然到应然全面研究的又一位著名法学家。

然而，阿列克西的理论将法律疑难的应然层面限制在了法律规范的范畴内，无论是宪法权利还是原则冲突的“竞争法则”到法律论证的命题，都紧贴法律适用的实然疑难，以及实然与应然冲突的疑难，他的理论对于解决超越法律规范的冲突方面尚有欠缺。

（二）“法益衡量”

新黑格尔主义法学派卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）认为，可以通过“法益衡量”来解决规范冲突及原则冲突，这是一种法的续造。[54] 该种以“法益衡量”的方式尤其适用于解决应然层面的法律疑难，当出现冲突规则、法律规则与原则相冲突的情形时，通过“法益衡量”是一种有效且合理的解决法律疑难的路径。从拉伦茨对疑难案件的观点来看，他是偏向于德沃金的疑难观，他所提出的法的续造是指解释的赓续，而非哈特所认为的通过法官造法解决法律疑难。

（三）功利主义的疑难观

波斯纳（Richard Allen Posner）从功利主义的视角，对德沃金试图运用整全性法律进行建构性解释的观点进行了批判，他明确指出：“解释是一个含糊的，全盘的，甚至没有界限的概念，应该完全抛弃‘解释’这个词，没有这个概念也许我们会更好一些。”[55] 他认为：“从这玄之又玄的东西中，我什么也没得到。”[56] 由此看来，波斯纳认为法官处理法律疑难的行为是一种“造法”而非“释法”，进而认为没有解释的必要。这种观点太过武断，即使从哈特实证主义的视角来看，语词、规则、法律、承认规则都存在空缺结构，那么如何补充适用这种空缺结构，仅仅通过法官造法显然不能完全解决个案中的法律疑难问题。实际上，在我国既存在立法解释也存在司法解释，已经将解释运用于司法实践当中。从实践来看，解释在司法审判中的作用已经是毋庸置疑。德沃金也对波斯纳法律的经济分析理论提出了不同意见，从规范性缺陷的角度，否定了波斯纳关于“普通法法官在处理疑难案件时，应立足于最大限度地增加社会财富”[57] 这一观点。这种单一考虑社会财富的价值判断容易使法官在个案中忽视当事人的人权。德沃金并且专门著有《达尔文的新斗牛犬》（Darwin's New Bulldog）一文，对波斯纳提出的诸多观点进行反驳。[58]

同时，波斯纳对自然法的理念提出了质疑，认为：正义、公平、自由等与人们的道德信仰密切相关，美国是一个道德多元的社会，因此难以达成道德共识。[59] 在一个社会中一旦难以达成道德共识，则道德就无法像法律一样在社会中起到普遍的规范作用。波斯纳从道德共识的角度切入，的确对自然法构成了较为有力的反驳。但人类社会发展至今，有的道德信仰已经是历经数个时代的验证，达到显而易见的正确，也是受到普遍遵从的，这些道德信仰在还没有法律的时候就已经在规范人们的行为。因此，波斯纳认为部分道德难以达成共识，并不能全盘否定道德的规范作用。自然法学派的德沃金认为实证主义的经典论断“法律是，而不是它应该是什么”从来就不是毋庸置疑的。实证主义法律渊源的界限是模糊且存在空白的，这些法律渊源必须被界定或者用解释来填补空白，解释是法官以道德为核心的判断。[60] 这也是德沃金进一步提出法官“释法”的缘由。可见，法律与道德相互依存，法律的适用并未完全脱离道德。

自然法学派罗尔斯曾指出：功利主义并不重视人与人之间的区别。可见，功利主义可能为了使绝大多数人的利益最大化，而忽略个体或少数人的实质正义，这是功利主义的特点，也是其最大的弊端。功利主义的核心在于“效用”，自然法的核心之一在于“权利”，哈特从外部视角，将功利主义和自然法理论加以对比，并著有专门的论述。[61]

（四）法律推理

国内的张保生教授从法律推理的角度，提出了应然层面的法律疑难，即：在法律推理中，由于法律自身的问题而产生的疑难案件。[62] 他指出：“法律推理包括事实认定和法律适用两个阶段，证据推理和事实认定对法律适用起决定作用。”[63] 他同时指出：在法律疑难的案件中，由于规范与事实之间不是明确的、单一的逻辑关系，法官不能仅凭逻辑去判断，必要时还需运用价值判断。[64] 值得注意的是，我们既可以对法律规范内部的冲突进行价值判断，也可以对个案中超出法律规范的范畴进行价值判断，还可以对法律规范与非法律规范之间实然与应然的冲突进行价值判断，法律疑难是多层次的，由于规则的漏洞与空缺引起的法律适用疑难只是初级的法律疑难。

综上来看，自然法学派、分析实证法学派、功利主义法学派等都对疑难案件提出了具有各自法学流派独特视角和特点的理论。本书之所以将德沃金与哈特二人关于疑难案件理论的研究作为重点，皆因二者对于法律疑难案件的理论研究较为全面和深入，而其他法学家的部分理论虽然也涉及法律疑难的某个方面，但都各有侧重，并未如德沃金与哈特般形成了各自学派的、系统的疑难案件理论。对于德沃金自然法视角的疑难案件理论中存在的问题，可以从阿列克西、富勒、罗尔斯等各自理论的侧重点中加以深化。而哈特以分析实证法为视角的疑难案件理论中存在的问题，则可以从拉兹、麦考密克、波斯纳等各自的理论侧重点中找到部分解答。

[1]季涛：《论疑难案件的界定标准》，《浙江社会科学》2004年第5期，第55页。

[2]参见张晓冉《案件事实为何疑难？——认知局限、事实冲突和证据形成》，《北京警察学院学报》2019年第3期。

[3]参见杨建军《事实的类型化与法律推理》，《法律方法》2005年第4卷，第388页。

[4]参见陈林林《证据推理中的价值判断》，《浙江社会科学》2019年第8期，第49页。

[5]参见陈波《客观事实抑或认知建构：罗素和金岳霖论事实》，《学术月刊》2018年第10期，第17页。

[6]参见黄宏生《客观事实与法律事实的关系及意义》，《福建论坛》2007年第7 期，第139页。

[7]参见杨建军《法律事实的概念》，《西北政法学院学报》2004年第6期，第43页。

[8]参见杨建军《法律事实、规范与价值》，《法律方法》2006年第5卷，第95页。

[9]孙日华：《裁判事实如何形成》，《北方法学》2011年第5卷，第15—23页。

[10]参见陈永生《法律事实与客观事实的契合与背离——对证据制度史另一视觉的解读》，《国家检察官学院学报》2003年第4期，第65页。

[11]参见郑永流《法律判断大小前提的建构及其方法》，《法学研究》2006年第4 期，第3—4页。

[12]参见 Walter Dean Negligence：Proof of Causation，Michigan Law Review，Vol.48，No.4（Feb.，1950），p.536。