（二）其他国家和地区对公私合作和公私合作合同的研究

公私合作伙伴（Public-Private Partnership，PPP）并非晚近产生的概念，追本溯源，其雏形出现于比较早的时期。美国的公私合作伙伴关系始于商业领导者之间的合伙，商业领导者们结合的信念，在于他们认为市民需要一些特别行动。此外，面对都市的危机，例如，巴尔的摩港区的恶化，需动员商业领袖去领导私部门，私部门也为了自己城市共同利益而合作，然而这些行动影响有限，因此他们开始寻求公部门及政治领袖的支持，公私伙伴关系随之产生。受欧盟执委会于2004年所公布的《关于公私合作及政府采购与特许欧盟法规绿皮书》[79]的推动，公私伙伴关系已从美国非型式化之协商合作方式，在欧盟（以德国为代表）演进成为以合同为基础的型式化公私伙伴关系。

公私合作伙伴关系肇因于各国政府面临由传统的威权性政府转变为公民社会政府的过程。公权机关逐步体现出对公共利益、民主参与、公平竞争、平等协商、合作互助等价值的追求。学界面对这种转变提出了多种治理理论，例如，合作（Collaboration）、公私合作伙伴、新公共管理（New Public Management）、新公共服务（New Public Service）等。

国外理论上一般是将PPP界定为一种公私组织之间的合作关系，并期望能够形塑一个长期稳定的制度安排来推动参与者之间的合作过程，有效促进参与者利益和目标的达成，从而获得参与者各自独立行动所无法获得的好处。对于公私合作伙伴关系建立的基础，学者认为，公部门控制许多关键法律和管制性资产，而私部门则带入外部资本、技术专业和诱因结构。在适当安排下，公私伙伴关系可以将市场活力引入公共行政，创造出结合不同部门优势、资源和专业的综合效果。[80]类似看法认为，公私伙伴关系介于公、私领域之间，前者具有民主、公民和垄断性生产等特征，后者则拥有价格体系、所有人、竞争等特征，如果可以善用这两种领域的品质，公私伙伴关系将可获得位居“模糊地带”（twilight zone）的优势。[81]在满足公民需求的公共服务提供方面，联合国欧洲经济委员会（United Nations Economic Commission for Europe，UNECE）也对这种模式甚为推崇。[82]近年来，发展中国家中PPP也日渐盛行，原因也在于其有助于改善公部门的绩效、降低服务成本、引入竞争并减少财政紧缩而带来的冲击。[83]

学者们对于公私合作的概念有不同的界定。Stephenson认为公私合作关系是公部门与私部门之间一种动态的相互合作过程[84]；Langton认为公私合作关系是1980年代最为流行的概念之一，意涵着政府、企业、非营利团体和个别市民在追求实现社群需求上共同合作并分享资源[85]；Kouwenhoven认为公私合作关系是政府和企业之间的一种相互影响的互动关系，其互动的核心在于通过合作的互动，借以达到共同的目标，互动过程中公私部门仍有其本身的原来身份及所应负的责任[86]。就PPP与传统外包模式的区别而言，Wettenhall认为，公私合作伙伴关系偏向一种“水平关系”，而传统外包模式则是政府和厂商之间维持一种“垂直关系”，一方的权力凌驾于另一方之上。[87]并且，在复杂性、不确定性和风险上，公私合作伙伴关系都大于外包模式；公私合作伙伴关系也更重视双方之间的信任、承诺和协调。[88]美国“国家公私合作伙伴关系委员会”[89]认为，PPP是指公共机构与私部门之间的合同协定，通过这样一种协定，公、私部门的技能和资产得以在公共服务输送和财资提供方面彼此分享，同时，各造也要分担潜在风险和报偿。[90]确切而言，PPP包含出资、设计、执行和管理公部门设施与服务，具有长期（有时合同期间长达50年）服务提供、风险转移给私部门、法律实体和公共权威当局之间草拟不同类型长期合同等重要特征。[91]在德国，由于公私合作形态多样，在法学上加以描述困难较大，甚至被认为不适宜当作法学上的关键概念。[92]Schuppert教授对此有一个广为人知的比喻——“要将公私合作加以定义，就好像尝试将布丁钉在墙上一样”[93]。德国的公私合作加速推动法未对公私合作的概念加以定义，这正是原因之一。

国外的相关研究不仅致力于探究PPP成功因素[94]，也关注从失灵案例中吸取教训[95]。研究认为，正式的PPP合同常常会存在一些技术理性的缺陷，因而无法成为长期稳定的治理工具。因而，关系契约（relational contract）似乎更能契合长期伙伴关系的特殊需求。[96]许多组织认清正式合同的限制后，转而与其服务提供者创造弹性的伙伴关系[97]；由于公共服务复杂的本质，公部门也有必要与私部门厂商维持某种持续性的关系，因而，关系契约可能比交易合同（transactional contract）更为重要[98]。许多论者更直言表示，相互沟通、信任、互惠、承诺和妥协等，都是成功的公私合作伙伴关系不可或缺的要件。[99]总的来说，公、私部门在合作精神和相互信任下，有机会建立长期的伙伴关系，但两造分歧的诱因、目标，以及保护各自利益的正当行为之间，都可能衍生紧张关系，导致这类合同有失灵之虞。大概唯有把对长期公私合作关系的理想，调整为遵守长期合同的现实，才能缩减理论和实务的落差。

公、私领域，有着不同的经验、文化和传统，参与合作的公、私部门，有着各自的利益、逻辑和期待，在长期的合作中，难免会出现某种紧张关系，甚至威胁到合作关系中的责任、信任等美德。相互之间的宽容与理解，与良好的长期合作密不可分。若干研究指出，公私伙伴关系的“权力不对等性”（power imbalance）可能会损害双方互信并进而影响合作成果。[100]公部门对外宣称以“伙伴关系”名义来推动相关政策，实际上却可能与传统的命令—服从关系相距不远。

公私合作伙伴关系可被视为公、私部门行动者之间相互合作提供服务可能关系的“光谱”，其并无一个统一的模式，而是根据法律地位、治理、管理、政策制定特权、贡献和任务执行角色的不同，可有多元的安排方式[101]，包括BOT、BOO、合资（joint ventures）、租赁（leasing）、管理合同（management contracts），以及其他不同形式的公私部门合作。[102]其中，BOT属于一种典型的公私合作伙伴关系[103]，相较于合资公司这种“紧密的组织关系”，BOT被归类于一种“松散的组织关系”[104]。经由BOT合作模式，公部门不仅引进市场机制，鼓励私部门参与和投资公共建设，更重要的是，也因此增进了公私部门行动者之间的交流频率，且这样的互动本质上有别于传统的外包关系。[105]

对于公私部门在合作过程中的互动模式，学界做了一些分类。例如，Wettenhall教授认为，公私合作主要分为以下两种形式：一种是“水平/合议式”（horizontal/collegial relationships），在这种关系下，公私部门处于同等位阶，以达成共识、一同采取行动为最高原则，任何一方都无法单独行动或擅自终止合作关系；另一种是“垂直/层级式”（vertical/hierarchical relationships），合作一方（通常是公部门）拥有较高位阶，并可要求并控制其他参与者，拥有优势位阶的一方能擅自终止合作关系。

台湾地区学者吴英明也举出了三种模式之分：第一种是“垂直分隔互动模式”，以公部门作为上级主导指挥，私部门则处于配合与服从的地位，二者之间是相互对立或利用而非紧密合作的关系；第二种是“水平互补互动模式”，指公部门认识到自身能力的有限性而寻求私部门的互补性支援，私部门脱离附属的地位而开始与公部门合作；第三种是“水平融合互动模式”，公私部门的互动从传统的“指挥—服从”“配合—互补”而转化为“合作—共益”的关系，两部门充分了解彼此的重要性，通过平等、互相尊重、相互学习的行为，共同寻求解决公共事务相关问题的最佳方案及落实公共福祉的办法（参见图D-1）。

图D-1 公私合作关系特征分类

学界对于公私合作的研究时间并不长，并且，“一个多世纪以来指导公共行政那种经典的、大部分由组织内产生之管理观点，与多元组织、多元政府，以及多元部门治理形式缺乏直接关系”[106]，限制了对于公私合作关系治理的了解。

目前对于公私合作合同的理论研究，大致围绕以下问题进行：合同的性质，合同的容许性，合同相对人的选择，第三人权利保护，担保责任的具体化，合作合同的存续力，合同监督与争议处理，等等。其中，关于合同的性质、容许性、第三人权利保护和合同监督及争议等问题，属于一般性规范，且与公私合作的需求和宪法上的要求紧密结合，因此学说多认为应以行政合作法来架构；而对于担保责任的具体化和契约存续力的规定，学说则建议行政合作法应纳入其中，但细节问题应当在合作合同中予以重点约定。

相关研究指出，合作合同是公私合作关系的一种重要的（也可说是最重要的）形式，合作关系需要以正式合同作为基础和依据。公部门期望引进民间的资金、活力和效率，以减轻政府的财政支出，同时创造优质的公共服务。但同时，学者也指出了正式的公私合作合同的许多缺陷，例如，传统的合同监督机制无法有效解决正式合同的不足之处；规范过于严格和死板的合同有碍合作双方关系的发展[107]；虽然正式的合作合同详载了合作双方的权利与义务，却仍存在合同不明确和合同瑕疵，以致在合作过程中产生争议后面临公部门不愿续办、私人伙伴不愿再投资的状况[108]；公私部门之间的合作关系以短期合同关系为主，这种短期合同不太能够奠定信任的基础，以致公私双方仅能谨守于合同的法律义务而无法发挥任何创新的效果[109]。由于合同更着墨于其强制力，而合作关系偏重于合同的制度安排角色，因而希望能以参与合作各方的一种较不正式化的合作关系，即以关系契约（relational contract）代替传统的交易契约（transactional contract），使各行动者可以通过沟通协调建立信任并共同解决问题，实现双赢。