一、诉讼与“依法审判”原则之关系的一般理论

以前一般所理解的“依法审判”原则往往导致一种观点，即实体法才是目的，而诉讼或审判的程序不过是实现实体法内容的手段而已，规定程序的诉讼法也只具有辅助性质。然而从罗马法和英国法的早期历史来看，不存在实体法或实体法规范很不清楚的时期却已经存在诉讼和审判。实体法规范的发展和体系化其实正是长期的诉讼审判实践积累的结果，诉讼法也绝不只是所谓的“助法”，而具有左右甚至决定实体法内容的重要位置。

这样的理解自从20世纪50年代东京大学教授兼子一发表《实体法与诉讼法》一书（这本著作是战后日本民事诉讼法学界最重要的文献之一）以后，就得到了广泛的支持。不过，这种理解与“依法审判”原则是否抵触？实体法与程序及程序法究竟具有什么样的关系呢？对于这些问题，可以联系日本法学界所理解的司法机制或法治概念来加以考察。

“依法审判”原则就其历史渊源而言可以说是西欧近代资产阶级革命的产物，尤其在大陆法系中被明确地表达出来。作为一种意识形态，这一原则的根本要求在于人民通过民意代表所制定的法律以及反映在法律中的民意必须得到尊重和实现。诉讼、审判及其具体的程序只要达到这一要求也就得到了正当化。从这个角度看，确实能够说实体法及其反映的实体正义是目的，而程序和程序法都不过是手段。但是，这只是诉讼、审判制度的一个侧面。从另一个方面看，实体法条文总表现为一般的规范命题，其具体内容必须通过一个个具体案件的处理才能显示出来。一般规范命题在每一个具体案件里表现为什么样的内容以及怎样表现，在相当大的程度上依存于程序与程序法的样式。换言之，实体法的内容往往不是事先被确定了的不变的价值，而必须通过诉讼程序的进行在一般规范命题框架内逐渐形成。只有在积累了相当数量的具体案件处理经验之后，才说得上实体法的某项条文具有什么样的内容。事实上，在今天日本的民商法学界，离开了民事审判所提供的大量判例，几乎没有办法就民商法本身的内容展开任何实质性讨论。日本的六法全书经常以同判例结合的方式来加以编纂，也是出于同样的理由。以下是从这类出版物中引用的简单一例，即《日本民法典》第570条买卖合同中卖方的瑕疵担保责任（条文略）^[2]。

关于瑕疵的范围：

（1）根据样品而进行的特定物购销过程中，发现所交付的标的物与样品不同的情况，应认定该标的物存在瑕疵。（最高裁判所1926年5月24日判决，《民事判例集》第5卷第433页。）

（2）在广告上以“脱谷器”的字样所表示的标的物，实际上并不具备脱谷性能，应认定存在瑕疵。（最高裁判所1933年1月14日判决，《民事判例集》第12卷第71页。）

（3）买方为了建筑住宅而购入的土地，其80%的部分位于城市规划准备修路的地段内，即使买主建筑了住宅早晚也将被拆除。因该城市规划公布于本案买卖合同成立的十多年以前，虽然卖方不知该规划的公布且无过失，也应认定标的物存在本条所规定的瑕疵。（最高裁判所1966年4月14日判决，《民事判例集》第20卷4号第649页。）

关于瑕疵担保责任和相抵：

买方与卖方签订了单价为65日元的草袋买卖合同，在卖方交货共128100张草袋后，买方用书面向卖方具体指出了草袋所存在的瑕疵，并要求每张减价20日元，全额只支付价款2562000日元。此情况应解释为买方将自己享有的、根据瑕疵担保责任而产生的损害赔偿请求权与对方的买卖价款请求权进行了相抵。（最高裁判所1975年2月25日判决，《民事判例集》第29卷2号第168页，该判决否定了将本案上述情节解释为买方对买卖价款提出减额请求的下级审判决。）

关于瑕疵担保责任和债务不履行：

在不特定物（涡轮式水泵）的买卖合同履行过程中，尽管卖方交的货品存在瑕疵，买方既然接受了交货，应认定合同已得到了不完全的履行。买方只能在危险转移的期限内追究对方的瑕疵担保责任，而不能追究债务不履行的责任。（最高裁判所1925年3月13日判决，《民事判例集》第4卷第217页。）

当然，实体法一般命题的解释适用与判例的关系首先可以从法律的一般性和具体性这个角度来把握。这里牵涉的问题包括法律解释学尤其是判例批评的发达、面向诉讼审判实务的法学教育、最高法院统一判例的作用（日本民事诉讼法规定下级审判决违反判例是能够向最高裁判所提起第三审上诉的要件之一）等，诉讼程序本身只是使一般性的实体法命题得到具体化的因素之一。但是笔者想强调的恰恰是，只有在一定的程序结构下才存在实体法的一般性规定向具体内容转化的过程和机制。换言之，并非具有任何程序样式的诉讼都需要以实体法的一般性规范命题作为基础或前提。并不“依法”进行的审判不仅存在于历史上，在今天也完全可能。相反，真正可以称为“依法”的或“适用解释”一般性规范命题的诉讼审判却必须以一定的程序结构为前提才能成立。可以认为日本民事诉讼法所规定的程序样式就包含着具有这种性质的内在结构。这个结构具体表现为：首先，诉讼请求必须以实体法上的权利为单位提出，且该请求就规定了判决的内容；其次，双方当事人争议的焦点只能在作为判断实体权利存在与否的事实根据（即民商实体法解释学上所说的“要件事实”）范围内由当事人自行确定；再次，当事人围绕争点进行的举证活动是否成功以实体法的内容为根据来加以判断，或者说举证责任的分配基本上是通过实体法条文的解释而进行的；最后，法官作出的判决在理念上只意味着关于实体法上权利是否存在的判断，而且必须引用特定的法律条文并在判决理由的部分就“自己是怎样解释适用的”作出说明。

总体来说，事先存在实体法的一般性规范命题与具有上述程序结构的具体诉讼过程是互为前提的。一方面，为了使实体法通过诉讼中每一个案件的处理得到实现，程序结构必须按适用实体法以及体现实体性正义的要求来加以设计或构成；但另一方面，只有在具有一定程序结构的诉讼过程中，实体法规定的一般规范命题才能获得具体内容。从这一意义上讲，尽管在必须以一般规范命题为前提的意义上实体法仍然是目的，但程序过程及程序法已不仅仅作为手段来实现实体法的内容，而且可以说是在不断地形成乃至创造实体法本身了。考虑到存在实体法的欠缺以及实体法规范与现实生活变化发展的不平衡等现象，诉讼审判的程序和程序法远远超出手段或辅助性质的重要性就更容易得到理解。因为在这样的情况下，程序过程本身创制或发展实体法规范的机制表现得更为明显。

综合上述两个方面来看，可以说前一个方面是实体法的一般规范命题通过诉讼过程中的程序展开得到贯彻实现；后一个方面则是诉讼审判程序不断地形成实体法的具体内容，并累积性地反馈到一般规范层次上去。整个过程显示出一种方向相反却周而复始的往返循环运动。把这两个方面结合起来，才构成对“依法审判”原则或适用实体法规范的完整理解。当然，在这样的观点下，程序和作为程序规范的诉讼法所具有的重要意义是不言而喻的。