WTO争端解决机制中的报复制度
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第二节WTO争端解决机制中的执行机制概述

WTO是当今世界唯一一个规范全球贸易的国际经济组织,其争端解决机制在有效解决贸易争端、维护成员合法权益方面发挥着重要且独特的作用。由WTO专家组和上诉机构作出并经全体成员组成的争端解决机构(DSB)通过的建议和裁决(recommendations and rulings)(简称WTO裁决)[27]是WTO法律体系不可或缺的核心组成部分。如果说WTO争端解决机制是WTO体制的核心,那么WTO争端解决机制中的裁决执行机制(简称WTO执行机制)就是核心中的关键,因为WTO裁决得以快速有效地执行,是WTO法律体系稳定性和可预见性的具体表现,而裁决执行的好坏直接关系到WTO多边贸易体制的稳定和发展。但在实践中,也会出现败诉方[28]不执行裁决[29]的情况,而不执行裁决被认为是“WTO争端解决机制中最棘手的问题之一”[30]。因此,有必要设定WTO裁决执行机制确保败诉方及时有效地执行裁决。

WTO争端解决机制设立了一套三位一体的裁决执行体系。该体系由三项机制组成:一是监督机制,对裁决执行的全过程进行多边监督(通报监督);[31]二是司法机制,由专家组、上诉机构和仲裁庭对裁决执行的期限、执行中产生的争议及报复水平作出裁决(司法裁定);三是救济机制,在败诉方不执行裁决时,允许成员进行补偿谈判或申请报复。这三项机制相辅相成,分阶段按顺序进行,充分发挥了监督、裁定和救济的作用,为WTO裁决的执行提供了制度上的保障,共同促使败诉方及时有效地执行WTO裁决。

从WTO的实践来看,专家组和上诉机构如果认为被诉方的涉案措施与WTO协定不符,大多“建议”败诉方撤销违规措施。而这项“建议”根据DSU第3.7条的规定是WTO争端解决机制的首要目标,只有这一目标无法立即实现时,才可适用补偿谈判,而报复措施只是争端解决的最后手段。撤销违规措施、补偿和报复作为WTO争端解决执行机制的三种实施方式既关系密切,又存在较大差异,且具有一种适用上的层级关系。[32]

WTO报复制度是一种对败诉方不执行WTO裁决的救济措施,也是败诉方不履行国际义务而应该承担的国际法律责任。因此,在研究WTO报复制度之前,有必要对WTO裁决执行机制加以介绍。一、 WTO争端解决机制中的执行机制介绍

WTO裁决是DSB对成员所采取措施是否合法的一种准司法判断,代表着成员在WTO法律体系中可获得的实体性和程序性救济,也代表着成员所承担的义务和责任。裁决的执行是救济的兑现和落实,及时有效地执行裁决是WTO法律体系稳定性和可预见性的具体体现。[33]因此,WTO非常重视裁决的执行问题,专门创设了一套执行机制,为WTO裁决的执行提供了制度上的保障,在实践中积累了大量丰富的案例。

(一) 执行的含义

国际法中的执行(compliance)是指一方的行为符合条约明示的规则或一方的行为与具体规则之间相符或相同的状态。[34]在国际法规则中,经常使用三个单词表示执行的意思,为了更清晰地解释执行的含义,有必要对这三个单词进行说明并加以区分。“implementation”原意是“将某项计划或体制付诸实施”;“compliance”的意思是“人们遵守某项法令、规则或要求”;[35]“enforcement”被解释为“用强制手段确保遵守法律或规章的过程”。[36]在国际法适用中对这三个单词的解释略有不同,“implementation”一般译为“实施”,通常是指实施国际义务,包括通过国内立法、执法和司法机构等予以落实的过程;“compliance”常被译为“符合”或“执行”,一般是指“一方的行为符合条约明示的规则”或“一方的行为与具体规则之间相同或相符的状态”,主要是指国际法义务的承担者自己去执行国际法,即国家作出的有效承诺在实践中得以充分实现;“enforcement”多译为“强制执行”或“履行”,一般定义为“将具有法律效力的判决、裁定和调解书等按照法律程序付诸实施的过程”,通常是指一方为防止国际法规则不被遵守而对义务主体采取的强制性措施。[37]单纯从字面上来看,这三个单词具有很高的相似度但又有一些微妙的差异,如果按照执行力度的强弱来排序的话,“enforcement”最强,“compliance”次之,“implementation”较弱。鉴于“compliance”一词更接近于本书所探讨的WTO裁决的执行之意,因此本书倾向于使用“compliance”对应“执行”。[38]

国际法主体执行国际法规则是对其承诺的兑现,因此,执行是常态,不执行才是例外。不执行一部分是因为国际法规则规定的不明确,也有在少数情况下,国家为了保护其国家主权或者重大国家利益而选择不执行。但国家不执行国际法规则或裁决,往往会引发国际法律责任的承担问题。任何义务的违反均将引发国家责任的承担,这是国际法的一项原则。[39]任何法律制度都有关于违背义务的责任的规定,国际法也不例外。[40]

国际法律责任,又称为国家责任,是指一个国际法主体实施了违反国际法规则的行为或没有承担自己的国际义务,而在国际法上应承担的法律责任,是国际法主体对其国际不法行为所要承担的不利后果。当国家应当承担国际法律责任时,受损害国和其他有关国家依法有权援引国际法律责任制度,对不法行为实施国采取单独或集体的措施,迫使其履行国际义务或执行相应裁决。当然,违反国际条约义务也应承担国际法律责任,因为国际条约是国际法主体之间以国际法为依据而确定相互间权利和义务关系的国际协议。国际习惯法关于“条约必须遵守”的规定构成了国家承担国际法律责任的法律依据。

国际条约均规定了国际法律责任,但不同的国际条约对国际法律责任形式的规定会有所不同。如一国不遵守国际法院的判决,《联合国宪章》第94条第2款规定:“任何国家,无论是否联合国会员国,如果认为另一方没有遵守国际法院的判决,都可以将这一问题提交安理会。安理会如认为有必要,可以提出建议或决定应采取的措施,以执行判决。”

WTO协定是典型的国际经济条约,其规定的法律义务是国际法意义上的有约束力的法律义务,成员应当遵守,若有违反,必将引发相应的国际法律责任。国际法中关于国际法律责任的规定对WTO协定是完全适用的。有WTO法“教父”之称的美国著名学者——杰克逊教授提出:“上诉机构已合理地表明,一般国际法是相关的,并且适用于WTO及其附件,包括GATT。过去,对此存在一些问题,一些缔约方认为,GATT是一个‘单独的体制’,在某种程度上与一般的国际法体系是隔绝的。上诉机构已经很清楚地表明,这是不对的。”[41]

WTO协定规定的成员的法律义务包括:第一层次的义务,即WTO协定规定的义务,是WTO法的首要义务;第二层次的义务,即执行DSB所作的建议和裁决的义务。[42]WTO成员同意并签署了具有强制性的《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU),使得执行DSB建议和裁决成为其应承担的条约义务的一部分。[43]因此,执行WTO裁决属于WTO成员第二层次的法律义务[44],是成员承担WTO协定条约义务的一部分,成员必须予以执行,否则将承担国际法律责任。

由此可见,WTO体制中的“执行”有狭义和广义之分,广义的执行是指成员对WTO协定下的所有义务的执行,狭义的执行是指败诉方对DSB建议和裁决的执行。[45]

(二) WTO执行机制的主要内容

如果通过的专家组或上诉机构报告裁定成员被诉措施违反了WTO协定义务,败诉方应执行专家组或上诉机构的建议和裁决。DSU第21条“对执行建议和裁决的监督”是有关WTO执行机制的主要规定,其主要内容包括:

1. 裁决执行意向的通知

根据DSU第21.3条的规定:“在专家组或上诉机构报告通过以后,败诉方应当在30天内召开的争端解决机构会议上通知其执行的意图。”

到目前为止,DSB从未收到过成员在此会议上通知称其将不执行DSB的建议和裁决。这很明显地说明了WTO成员对DSB建议和裁决的尊重。当然,这也是败诉方一种理性的选择。因为如果败诉方明确表示不执行DSB建议和裁决,胜诉方可以直接申请报复授权;而败诉方通知执行意向后,能够充分地利用执行程序授予的时间处理违规措施。

2. 裁决执行的方式

DSU对裁决执行方式并未做出明确和具体的规定,相关内容只是规定在DSU第19.1条中。DSU第19.1条规定:“如果专家组或上诉机构认定某措施与适用协定不一致,应‘建议’(recommend)有关成员使涉案措施符合该协定。除其建议(recommendations)外,专家组或上诉机构也可就有关成员如何执行建议提出(suggestion)办法。”

根据DSU第19.1条的规定,专家组或上诉机构应“建议”败诉方使违规措施与WTO协定相符,并不需要说明具体执行的内容和方式。虽然专家组或上诉机构可以提出执行办法,但因为没有规定执行的具体方式,而在实际中执行的方式并不确定且方法多样,因此专家组或上诉机构提出执行方式的具体建议可能会对败诉方执行方式的选择产生影响,甚至被败诉方指责该建议不适当地干涉了成员的“内政”。DSU第19.1条只是规定专家组或上诉机构可以在适当的情况下提出执行方式的建议,而没有授予其就执行方式作出裁决的权限,因此败诉方拥有执行方式的完全的选择权。在“危地马拉—水泥案”中,专家组认为,“建议”和“就如何执行裁决建议提出办法”并不相同,专家组有权建议使违规措施与WTO协定相一致,这个“建议”属于DSB的裁决,具有法律约束力,但对执行方式只能提出建议,并没有任何法律约束力。[46]

在实践中,专家组或上诉机构的报告所做出的“建议”的表述基本已有固定的模式,即“建议DSB要求……将其……措施修改为与WTO下的义务相符”。专家组或上诉机构报告极少就具体的执行方式提出建议,某些案件中会建议撤销与WTO协定不一致的措施。如在“美国—《1916年反倾销法》案”中,专家组直接建议美国废除1916年《反倾销法》。[47]撤销违规措施的建议与DSU第3.7条的规定是完全一致的,即在争端双方不能就解决争端的方式达成协议的情况下,争端解决机制的首要目标是撤销与协定不一致的措施。而起诉方往往在书面陈述中提出被诉方应该采取某种具体方式使其违规措施与WTO协定相一致,但因这种建议没有法律依据,往往在实践中并不被采纳。

3. 评估执行效果的法律机制——第21.5条程序

准确评估败诉方的执行情况对确保裁决得到全面执行非常重要,同时也关系到胜诉方后续救济的实施。DSU第21.5条规定:“如在是否存在为遵守建议和裁决所采取的措施或此类措施是否与适用协定相一致的问题上存在分歧,则此争端也应通过援用这些争端解决程序加以决定,包括只要可能即求助于原专家组。”

实践中,如果胜诉方对败诉方的执行方式不满意,当事方就所采取的执行措施是否符合裁决意图、是否与WTO协定相符等问题产生分歧,可根据DSU第21.5条的规定,将问题提交“执行审查专家组”评估,因此,审查裁决执行情况的程序常被称为“第21.5条程序”。根据第21.5条程序设立的专家组通常被称为“执行审查专家组”(Compliance Panel)。但DSU未对执行审查专家组的具体程序进行明确的规定,从实践情况来看,执行审查专家组一般适用DSU有关原审专家组的规定和程序。

截至2015年底,第21.5条程序共启动了115次,涉及91个案件。[48]在一些案件中,第21.5条程序曾多次被启动,如在“加拿大—奶制品案”和“巴西—飞机案”中,争端双方均启动了两次第21.5条程序。

在DSU第21.5条程序适用过程中,出现了一个到目前为止悬而未决的问题,即该程序应由争端的哪一方提出。由于DSU第21.5条对此没有明确的规定,一般情况下,DSU的程序都是由认为自己利益受到损害的WTO成员提起的,仅从条文本身分析,双方都有权利诉诸第21.5条程序。此问题出现在“欧共体—香蕉案”[49]中,该案中,败诉方欧共体和胜诉方(美国、加拿大)均诉诸了第21.5条程序。值得关注的是,该案中,败诉方欧共体首先主动申请设立第21.5条执行审查专家组,请求裁定欧共体所采取的执行措施符合DSB的裁决。欧共体主张,在胜诉方没有申请设立第21.5条执行审查专家组的情况下,应当裁定欧共体的执行措施已经符合DSB的裁决。第21.5条执行审查专家组没有接受欧共体的上述主张,也未对败诉方是否有权启动第21.5条程序作出裁定。因此,到目前为止,败诉方是否有权启动第21.5条程序未有定论。该案也是至今唯一一起由败诉方主动启动第21.5条程序的案件。

4. 对裁决执行情况的监督

根据DSU第2.1条、第21条和22.8条的规定,WTO建立了一整套裁决执行监督机制,其中第21条的标题就是“对执行建议和裁决的监督”。DSU第22.1条规定:“为所有成员的利益而有效解决争端,迅速符合DSB的建议和裁决是必要的。”通过该机制,WTO第一次以法律的形式要求败诉方及时通报其裁决执行的意向,第一次要求败诉方定期提交裁决执行情况的报告,第一次对裁决执行保持全程监督,包括在不执行裁决情况下的补偿和报复等。

为了监督败诉方更好地执行裁决,DSU第21.6条规定:“DSB应监督已通过的建议或裁决的执行。”如果一个案件的执行情况被列为DSB会议的监督对象,在每次DSB例会上,败诉方应当对其执行的进展情况进行报告。针对败诉方的报告,任何成员都可以发表评论、提问或批评。在实践中,在合理执行期限内,即使胜诉方不认可裁决的执行方式,对案件的执行情况不满意,也只能通过发表评论、提出批评或与对方磋商等方式表达自己的意见和建议。

(三) 对WTO执行机制的评价

WTO已经创新设计了一套裁决执行机制,为确保DSB裁决得以执行发挥了重要的作用。但由于WTO条文没有关于WTO裁决执行义务的明确规定,即没有明确、具体的执行规则,因此关于WTO裁决执行的规定属于“软法”。经过乌拉圭回合的谈判,WTO规则得到明显的完善,争端解决机制迅速呈现“法制化”的态势,但受到制定WTO裁决执行义务规则当时的经济和政治的影响,WTO关于执行义务的规定具有明显的妥协性,没有明确规定执行的具体内容和方式,只规定了具有“促使执行”目的的临时强制措施——报复制度。

从某种角度上来讲,现行的WTO执行机制虽然已经具备法律化和司法化的特征,但现实的国际政治和经济关系仍是其存在和运行的基础,因此在实践中,现行的WTO执行机制对发展中成员明显不利。因为:一方面,在有些情况下,裁决的执行要通过报复性贸易限制来保证,而发达成员和发展中成员在经济实力方面存在着严重的不对等,如美国和欧盟对其他发展中成员的贸易限制往往对后者的经济会产生严重的不利影响,而除了经济实力较强的发展中成员以外,其他发展中成员对美国和欧盟这样的强势成员实施贸易限制很难有任何成效;另一方面,发展中成员提起关于执行问题的诉讼,不仅要承担高额的诉讼费用,而且面对强势的发达成员,有时还可能引发不低的政治成本,因此,一般的发展中成员没有动力通过诉诸争端解决机制来解决执行问题,哪怕是在证据确凿的情况下。[50]二、 WTO裁决执行现状

DSB的建议和裁决得到普遍执行是现实情况,裁决执行情况良好是总体评价。

(一) WTO裁决执行概况

据统计,DSB已经受理509起案件,作出311项裁决,仅有5起案件还没有执行裁决,5起案件正在申请报复授权,6起案件已经授权报复。[51]因此,到目前为止,WTO裁决的执行率高达95%,可以说,几乎所有裁决在所有时间都得到所有成员的执行。[52]虽然WTO的执行情况总体良好,但在个别特殊案件中,也出现了不执行甚至是拒绝执行的情况,而这一问题成为“争端解决机制中最棘手的问题之一”。WTO虽然成功地裁决了很多案件,一些没有被执行的案件经过报复授权或实施了报复措施以后,最后仍然遭遇“不执行”这道高墙。[53]因此,如何杜绝不执行裁决情况的发生,如何通过报复措施促使裁决执行是急需解决的问题。

(二) 美国和欧盟WTO裁决执行现状[54]

美国和欧盟作为WTO成员中两个最大的经济体在执行WTO裁决的表现上并不理想,虽然从统计数据上来看,两大成员方已经执行了绝大部分的裁决,但对一些争议敏感的、标的额高的、案情比较复杂的和对国内利益影响较大的案件,执行情况差强人意,尤其是当美国和欧盟作为争端双方时,裁决的执行情况往往更不理想。某些国家在有能力、有利益且有借口不执行国际法时仍然选择不违反国际法,才能真正揭示国际法的执行机制效力。[55]因此,分析美国和欧盟的执行情况,更容易揭示WTO执行机制的效力及影响执行的因素。

美国是全球经济的重要推动者,也是WTO争端解决机制使用最频繁的成员之一。然而这个争端解决机制的“领头羊”常常遭到其他成员指责其怠于执行DSB的建议和裁决。美国一方面拖延执行或拒绝执行DSB的建议和裁决,另一方面又以此向贸易伙伴施压,其做法严重损害了争端解决机制的公信力和权威性,同时被其他WTO成员指责实施双重标准。

GATT时期,根据胡德克教授的统计,美国完全执行了其应执行案件的64%,部分执行的达7%,完全不执行的达29%。在后期,美国的执行比例分别变化为60%、 0%和40%,美国的完全不执行比例有明显的上升趋势。[56]这样的执行情况及变化趋势令人担忧,经济实力强的大国不执行裁决但又不能被强制执行裁决,极大地危害了国际经济法律体制。WTO时期,可以用优劣参半来形容美国对裁决的执行情况。美国不执行的案件明显体现了一个特点,即不执行的案件并非由实力较弱的发展中国家提起诉讼的,而主要是由欧盟提出的一些争端,如“美国—FSC案”(WT/DS108)、“美国—《1916年反倾销法》案”(WT/DS136、 WT/DS162)和“美国—版权法第110(5)节案”(WT/DS160)等。

欧盟的执行情况与美国类似,一些典型的不执行案件如“欧共体—香蕉案”(WT/DS27)、“欧共体—荷尔蒙案”(WT/DS26、 WT/DS48)都与欧盟有关,且对方当事方都有美国。

通过对WTO裁决执行现状进行分析,可以发现:首先,胜诉方和败诉方的经济实力差距对执行效果有较大的影响,并有一定的规律,即实力差距越大的成员之间的执行效果越好,争端解决越迅速,而实力相当的成员之间的执行效果反而较差,如“欧共体—香蕉案”、“美国—FSC案”、巴西和加拿大之间的飞机出口补贴案等,国际上典型的“不执行WTO裁决案件”大多是发生在实力相当的成员之间;其次,这些不执行案件有一个共同的特点,即政治敏感性极强或经济利益影响极大,甚至有些案件的执行成为执行其他案件的筹码;最后,目前执行机制中存在着一些问题:缺乏强制执行机制,实际执行效率低下,从而导致无法真正意义上实现贸易自由化的目标,难以实现国际法追求的公平、正义价值。三、 影响败诉方裁决执行决策的主要因素

由于WTO争端解决机制缺乏对裁决执行内容和方式的明确规定,败诉方具有对WTO裁决执行完全的选择权和控制权,所以在实践中,出现了一些败诉方执行不力甚至拒不执行的情况,对胜诉方利益和WTO体制产生了不利的影响。分析影响败诉方裁决执行决策的主要因素,对于查找败诉方不执行裁决的原因及后续研究通过报复措施促使裁决执行有很大的帮助。

(一) WTO裁决的正当性

一项法律制度之实效的首要保证必须是它能被社会所接受,而强制力的保障只能起到次要和辅助作用。如果人民不得不依赖政府强制力来保证法律的实施,那么这只能说明该法律制度具有实效性,并不是对其有效性和实效性的充分肯定。[57]据此,法律实效的首要保证是法律的社会接受性,突出了法律必须被社会接受这一首要特征。

国际法体系中的正当性(legitimacy)主要由确定性(determinacy)、一致性(coherence)、象征性的确认(symbolic validation)和坚持(adherence)四要素构成。[58]确定性是其中最重要的要素,直接影响着正当性。确定性是指一项规则能够明确许可和禁止事项而使得该规则的含义被清晰透明地理解的一种特征。规则具有确定性是指通过规则可以明确何为可作为,何为不可作为,如果出现关于确定性的争议时,规则应提供能够引导出确定结果的程序。

法律的强制性与正当性密切相关,强制性应以正当性为基础,而正当性应优先于强制性。原因在于,法律的强制性来源于正当性,在国际法层面,国际法上的主权国家是具有选择权的法律主体,其遵守和执行法律的动力源于其对法律正当性的评价,不具备正当性而强制推行的意志是对国家主权的不当干预。一般认为,法律的正当性应满足以下要求:首先,立法权的来源是正当的;其次,立法权的行使是正当的,即立法的目的、内容和程序能够被普遍接受或认可;最后,强制力的运用是正当的,即强制力应源于法定上级权力或上位阶法律,且强制力的运用应遵循法定程序。

由此可见,法律具有正当性才能被社会所接受,其才具有实效性和强制性。另一方面,正当性往往体现为一种拉力[59],而这种拉力能够促使法律主体自愿自觉地遵守和执行规则,这一点在国际法中非常重要,尤其是经贸类国际公约,如WTO。

与《国际法院规约》不同,DSU并没有直接规定DSB裁决对争端双方具有法律约束力。因此,在实践中,一些重大案件的裁决不能得到有效执行的一个重要原因是部分败诉方质疑WTO裁决具有充分的正当性,使得裁决不能在国内获得直接法律效力,间接影响执行过程,导致执行期被延长,甚至根本无法执行。大多成员不承认DSB建议和裁决的直接国内法律效力。[60]为了促使专家组和上诉机构的裁决能够得到快速有效的执行,DSU没有强制规定成员的“裁决执行义务”,这样严重地影响了WTO裁决在成员国内法上的直接效力,从而影响了WTO裁决的执行。对此,美国和欧盟最为典型。

美国《乌拉圭回合协定法》第102节直接明确地拒绝承认与美国立法不一致的任何DSB的建议和裁决。[61]主要原因在于,WTO成员,尤其是发达成员,没有对WTO作出充分的政治承诺。虽然大部分成员都公开表示愿意加强WTO争端解决机制,但成员们依然对向WTO让渡部分权力保持着高度警惕。[62]它们对WTO法制和司法的“正当性赤字”(legitimacy deficit)还深表担忧。[63]

欧盟的司法判例——“欧盟围绕香蕉案WTO裁决的国内执行之诉”明确表明欧盟法院并不承认WTO裁决在欧盟具有直接的法律效力。针对欧盟的WTO裁决的国内执行问题,欧盟的一些私人利益集团提起了三个重要的国内诉讼,即Cordis v.Commission、 Bocchi Food Trade International v.Commission、 T Port v.Commission案(三案统称为“配额赔偿金案”)。[64]国内利益集团在起诉状中提出,为了执行“欧共体—香蕉案”的裁决,欧共体颁布的2362/98条例所规定的香蕉进口关税调整系数直接影响了行政相对人实际可获得的临时参考进口数量的减让,因此提出非合同约定的赔偿,用来补偿行政相对人由此所遭受的经济损失。但在诉讼过程中,欧洲法院在Portugal v. Council案中已经判决:“就其性质和结构来说,在原则上WTO协定不属于本法院据以审议欧共体通过的措施的合法性的规则。” 因此,通过对上述案件的审理,欧洲初审法院认为,由于WTO裁决没有明确提出任何具体义务,也没有提到WTO协定中的任何具体规定,所以欧洲法院对相对人的诉讼请求不予支持。“配额赔偿金案”的关键是WTO裁决能否在欧盟产生直接的法律效力[65],使得欧洲法院能够获得审查欧盟相关的执行措施是否与WTO裁决相一致的审查权。分析欧洲法院作出这样判决的一个重要原因是基于政治经济学上的考虑,因为从现实的角度来看,如果欧洲法院承认了WTO协定和裁决的直接法律效力,那么欧盟内部的私人利益集团就获得了依据WTO协定和裁决挑战欧盟法律和政策的权利,这将迫使欧盟在一些案件中不得不执行一些欧盟立法或行政机关不想执行或希望暂缓执行的WTO协定或裁决。

但杰克逊认为:“已通过的争端解决报告构成了对有关成员修正其违规措施以使其与WTO协定和附录规定相一致的国际法义务。”同时也承认:“DSU的语言并没有严格地规定到底DSU报告的法律效力是什么。”[66]因此,他提出:“WTO争端解决机构(DSB)作出的裁决从国际法的角度来看是具有法律约束力的。”[67]

根据DSU相关条款的规定,WTO裁决是由全体成员事先同意并授权的专家组和上诉机构作出的,依据“反向一致”原则经全体成员组成的DSB一致通过的,这就足以说明成员在接受WTO协定的时候,就同意WTO争端解决机制具有强制性和司法管辖权,也就毫无保留地承认WTO裁决对其具有法律约束力,并有义务按照“善意原则”执行WTO裁决。[68]在实践中,上诉机构也提出:“执行DSB建议和裁决是WTO成员所承担的一项国际条约义务。”[69]这是WTO法律体系第一次宣布执行WTO裁决是国际条约义务。

(二) 成员国内法律体制

各成员都有制定、修改和废除国内法律法规等规范的程序,并因各自法律制度的不同而有较大的差异,由此导致如果WTO裁决中涉及国家法律法规的修改或撤销时,会在国内因法律制度的阻碍而影响裁决的执行。如美国,根据国内立法程序规定,如果需要通过修改或废止法律法规来执行WTO裁决,必须经国会的审议通过,因此美国因不执行裁决而承受报复的几个案件大多涉及此类问题;中国作为发展中国家仍面临法制不健全、政出多门、部门间不协调等问题,尤其是中国宪法对包括WTO协定在内的国际法与国内法的效力层级问题没有明确的规定[70],这在一定程度上影响了中国高效地执行WTO裁决。[71]

这一影响因素在实践中表现得更为突出,如在“欧共体—香蕉案”中,欧共体屡次制定“新”的香蕉进口制度,然后根据“多哈豁免条款”提起仲裁,而仲裁裁决依然裁定欧共体的执行措施与WTO协定不符。欧共体又再次修改并声称将执行新的措施,但其他国家仍然认为新的措施还是违反了WTO协定,又再次针对欧共体的香蕉进口制度提出磋商请求。除此之外,法律体系之间的冲突和国际法规范本土化进程缓慢也是本案不能有效执行的原因之一。

(三) 成员与实力

仅从表面上看,WTO体制似乎抛弃了GATT时期“实力导向”的规定和做法,但在执行实践中,WTO主要依靠成员自身的经济实力来确保执行。

所谓实力是指在散播价值观和某些思想后,往往通过其在国家间、非国家组织间、思想界和公民社会的动力学之间的往来中发挥着作用,达成共识。[72]经济大国往往在贸易、投资和知识产权等领域处于领先和优势地位,相应的其政治观点和处理国际关系的态度也在国际上产生较大的影响,它们的法律观点和立场普遍受到关注和尊重,常被引入国际条约转化为国际规则后直接影响着司法实践。因此,多数的国际法规则均来源于经济大国,而那些被认为公平、合理、符合分配正义原则和达成完全共识的国际法规则将得到更广泛的执行,达到更优的执行效果。

实力不仅对国际条约的谈判和达成共识有重要影响,还存在于国际法规则内化的过程中,即一个国家经济实力越强,政府和国民在国际交往中的地位就越高。实力在国际法规则和国际法裁决执行方面也发挥着与规则制定和内化同等重要的作用。实力的实际运用和发挥的威慑作用在某种程度上对国际裁决的执行有很大的帮助。根据司法实践,实力的威慑作用在相当程度上促进了国际法规则和裁决的有效执行。WTO争端解决机制中的裁决执行机制就证明了实力驱动的力量。

但实力也不是在任何情况下都发挥了促进执行的作用,因为影响执行决策的因素之一国家实力是指国家的相对实力,并非绝对实力。因为通过对WTO裁决的执行现状进行分析,可以发现:胜诉方和败诉方的经济实力差距对执行效果有较大的影响,并有一定的规律,即实力差距越大的成员之间的执行效果越好,而实力相当的成员之间的执行效果反而较差。如国际上典型的“不执行WTO裁决案件”大多发生在世界上最大的两个经济体——美国和欧盟之间,反而,美国和欧盟面对一些经济较弱的发展中成员时,可以完全或部分地执行WTO裁决。为此,美国审计总署(United States General Accounting Office, GAO)在其报告的结论部分就指出,争端解决机制对美国的影响不能单纯以美国胜诉或败诉来评价,因为,即使胜诉也未必带来期望的结果。[73]如欧盟就没有执行DSB在“欧共体—香蕉案”和“欧共体—荷尔蒙案”中作出的裁决,尽管面临着美国对其实施报复的威胁。

(四) 国家主权

国家主权的概念源于近代欧洲,法国的自然法学家让·布丹在1576年发表的《论共和国六书》中,第一次提出了国家主权的概念,他认为:“主权是在一国中进行指挥的绝对的和永久的权力(power)。”[74]1648年签署的《威斯特伐利亚和约》第一次从国际法的角度确认了国家主权原则,提出国家主权的核心是最高权力机关享有垄断权力,承诺不干涉统治者们在其领土范围内所制定的各项规章制度。

WTO协定与国内法律制度不同,WTO是由各成员方让渡部分主权而建立的一个国际经济组织,WTO不存在一个凌驾于各成员方之上的超国家的国际组织机构来提供强制执行力。[75]因此,WTO作为一个经济体的集合体,是否执行以及如何执行WTO裁决完全取决于成员的意愿,败诉方对于是否执行裁决具有完全的选择权。面对WTO裁决,如果执行裁决利大于弊,那么败诉方执行的可能性就大;如果执行裁决弊大于利,那么败诉方执行裁决的意愿将会降低;如果执行裁决在国内面临较大的政治压力,败诉方就有可能拖延甚至拒绝执行WTO裁决。

美国在WTO成员中是最关注国家主权的国家之一。美国国会曾经非常担心自动通过裁决的WTO争端解决机制会侵蚀美国国家主权,特别是对国会的立法权构成挑战。在乌拉圭回合谈判的结果送交美国国会批准时,国会对此就产生了激烈的争论,最担心的问题就是WTO体制和争端解决机制的加强将限制美国运用国内立法的自主性。[76]2000年6月20日,美国审计总署和美国贸易代表办公室(United States Trade Representative, USTR)分别向美国参议院金融委员会国际贸易分会提交了两份作证报告。审计总署的报告明确指出:“WTO案件引起了其他国家相当数量的贸易行为的变化,但对美国法律和条例所造成的影响是微乎其微的。”美国贸易代表办公室的报告指出:“WTO争端解决机制充分地尊重了美国的国家主权。专家组没有命令美国或其他国家修改法律和实施对WTO成员报复的权力。”[77]

从总体上来看,美国政府认为美国在争端解决案件中胜多负少,败诉案件大多影响不大,所以绝大多数美国败诉的案件,美国都执行了DSB的建议和裁决。但仍有几起案件,美国遭遇被要求修改国内法律以执行WTO裁决。在遇到需要修改美国国内法来执行裁决的情况,拥有立法权的美国国会通常故意拖延,导致要求美国撤销或者修改相关国内法的DSB建议和裁决“久拖不执”。最典型的案件是“美国—FSC案”,该案的涉诉措施是美国的国内税法,对这一立法的任何修改都将直接影响国会所代表的各种不同利益和美国社会的方方面面,因此,触及了在WTO体制中饱受争议的国家主权问题。

WTO争端解决机制在面临国家行使主权时具有灵活性,是其规则制定的高明之处,能够通过一定的变通做法来促使裁决的执行。

(五) 国内的政治经济因素

促使成员执行裁决的主要动力之一是国内政治经济等因素共同作用的结果:因采取违规措施而受损的部门、胜诉方拟实施报复措施所针对的部门以及其他利益受损的团体(如消费者)的压力。

一方面是国内政治因素。国内政治因素是影响国家做出WTO裁决执行决策的重要因素之一。裁决执行是要比单纯的报复更为复杂的一个过程,其中包含了为获得所追求的执行决策而(在执行国国内)制造政治推动力的过程。[78]美国国会的游说和内部政治关系对美国最终决定是否执行裁决发挥了巨大的作用;另一方面是国内经济因素。美国国内倾向于公平贸易的强大利益集团发挥着重要作用。2000年6月20日,美国审计总署的报告指出,在美国败诉的案件中,“美国—FSC案”对美国商业利益的影响很大,其他案件对其商业利益的影响则是有限的。这一结论导致美国政府对本案WTO裁决的拒绝执行,最终招致40亿美元的报复授权。一成员政府为了政治原因而不执行WTO裁决,与仅为经济利益而不执行裁决之间存在很大的不同。前者在政治压力下,即使承受加倍的贸易报复,该成员政府也不会执行裁决;而后者成员政府执行裁决的可能性要高很多,因为在某些特定情况下,政府为追求特定的政治目标,可能完全置报复于不顾。

“欧共体—荷尔蒙案”(美国)是体现这一影响因素的典型案件。本案中,无论是美国政府要求欧共体执行WTO裁决,还是欧共体内部要求禁止进口荷尔蒙牛肉,都受到政治、社会和经济各方面的压力,尤其是来自美国的政治和经济压力。一方面,美国国内经添加荷尔蒙而生产牛肉和牛肉制品的生产商和出口商势力非常强大,在国内具有超强的政治游说力;另一方面,根据资料显示,从2001年1月1日到2001年11月30日之间,美国牛肉和牛肉制品的出口量已经达到了1171公吨,总价值约合31.44亿美元[79],涉及的经济利益也相当巨大。因此,美国一直强烈要求欧共体开放欧洲市场并向欧共体提起“欧共体—荷尔蒙案”,完全是出于保护国内相关利益集团的需要和受到了国内相关产业力量的推动。

(六) 国家声誉

国家遵守国际协议主要是因为出于对国家声誉(state reputation)的考虑。国家作出国际承诺后,通常将国家声誉作为其履行国际协定的保证,在缺乏直接制裁的国际法体系中,声誉显得更为重要。[80]杰克逊曾指出:“(在保证执行WTO裁决的过程中)存在着一种非正式的力量,一个施加耻辱感的过程,一个相互指指点点的过程,也是一个感化教育的过程。”[81]从败诉方在DSB会议上通报其是否执行裁决,到就是否执行裁决进行复审的过程中,执行监督机制设立了一道道“门槛”,有效地减少或阻止拖延或拒不执行裁决的情况。对一个成员执行条约义务情况的审议会对该成员产生一种压力。[82]

国内政治决策往往是败诉方决定是否执行WTO裁决的最终影响因素。国家声誉对败诉方的执行决策具有一定的内在驱动力,关键取决于一国政府的政治考量。国家声誉只是一个国家执行决策的影响因素,并非国家执行的根本原因,国家声誉不会导致政府制定相反的决策。[83]国家声誉同时对败诉方的执行决策具有一定的外在驱动力。一个国家如果拥有良好的声誉将获得更多的机会建立国际关系并签署国际协议。这一点对于发展中国家,尤其是新兴发展中国家非常重要。但对某些强势国家,发挥的作用并不明显,如美国和欧盟,因为它们是WTO规则的主要制定者,并不在意执行声誉所造成的不利影响,因此它们在执行WTO裁决方面存在一些问题。

事实上,在当前国际经济全球化的大背景下,国家声誉对任何一个国家都非常重要。根据DSU第21.6条的规定,DSB应监督已通过的建议和裁决的执行情况,败诉方应定期向DSB提交一份执行建议和裁决进展情况的书面报告。这一制度有利于公开各成员的执行声誉,若不执行WTO裁决,将面临其他成员诸多的舆论和谴责压力,处于被动的局面,其国家声誉也必然受损。因此,有部分政策制定者认为,美国在执行国际贸易体系规则时应以身作则,树立榜样对自己的长远利益有好处。

虽然国家声誉对执行WTO裁决具有内外双重驱动力,但不能就此高估了国家声誉对裁决执行的促进作用。