本书论点鸟瞰
本书分两部分,第一部分是基础理论与财产权基本问题,第二部分则是具体所有权问题的思考方式。
第二章简介物权法经济分析重视的几项分析工具与研究视角,包括:事前观点与事后观点的不同,交易成本与信息成本之差异与重叠,科斯定理的成立条件,正交易成本对经济效率之影响,经济效率之判断步骤,共享、共决、半共享的概念与用途,财产原则、买权原则、卖权原则、弹性原则、混合原则的内涵。本章并简述经济效率与其他研究取径之关联,以及为何民法研究应该强调经济效率,而非公平正义。
第三章区辨物权、财产权、所有权之不同本质,也探讨合同权与财产权的界分问题(即传统所谓债权、物权区别之问题)。本章主张,财产关系为“人与人间关于某资源之法律关系”;有四种典型财产关系。财产权有对世、排他、追及效力,合同权则无;有部分效力者,属“准财产权”(即学说所谓“债权物权化”)。本章并以“让与不破租赁”为例,指出不同公示方式隐含不同的信息成本,故任何“物权化”的决策,必须伴随适当的公示配套。此外,准财产权(或债权物权化)并不是只有一种,而有多种样态。
第四章是财产权法定、财产权自由、财产权法定与习惯等制度安排的良窳分析。财产权法定是罗马法以来多数民法典的选择,但近来两岸学者多有支持财产权自由者。本章主张财产权类型确实有最适量。美国学者认为财产权法定可大致达成创设最适量财产权类型之目标,但此论证并不适用于中国大陆与台湾地区,因为两岸物权法中的财产权类型过少,又缺乏可以弹性创造新交易方式之“未来利益”(future interests)。学者多认为,财产权类型自由创设原则可以解决财产权类型过少之问题,但此论证未考虑财产权类型自由创设原则所增加之(外部)估量成本。台湾地区“民法”第757条、大陆《物权法》第5条之立法论,应从创设最适量财产权类型着眼,选择最有可能完成此目标之制度安排。
第一部分的三章,都围绕信息成本对物权法制的重大影响展开。在此基础上,第五章探究习惯在物权法中扮演的角色。根据信息成本理论,法院会较倾向于承认信息成本较低之习惯(也应该如此!)。因此,只影响本地人的习惯,比起会影响外地人的习惯,更可能为法院承认。“限制排他权”的习惯,比“规范特定适当使用”的习惯,更可能为法院承认。此外,若土地所有人有自愿对交易者揭露习惯之存在与其内容,法院比较可能会承认此种习惯,盖其不会造成潜在交易者之高信息成本。
习惯在本书中三度扮演重要角色:第四、十章探讨习惯产权,第五章探讨物权习惯,两者之存在理论上都以低信息成本作为必要条件,但仍不尽相同。习惯产权是以习惯创设新财产权类型,第四章探讨以财产权类型自由创设原则使市场交易者得自由创设任何习惯产权的利弊得失,第十章则是具体探讨违章建筑之事实上处分权作为习惯产权之理论基础与制度内涵。相对地,第五章的物权习惯,主要目的在于微调物权人的某种权能或某种效力(如何时可以行使排他权、可以要求如何之补偿)。民法藉由有限度地承认习惯,维持了既有财产权类型的内容与数目。这就是为何在2007年台湾地区“物权编”开始修法前,原“民法”条文就承认物权习惯,但习惯产权之理论探讨到2009年“民法”第757条修正后才开始发展。
当然,习惯产权与物权习惯往往是量的差异。物权习惯有相邻关系中者,有存在于用益权人与所有权人间者。后者更接近习惯产权。试想,若有习惯是地上权与农育权万万不许移转(参见台湾地区“民法”第838条、第850条之3),是否像是创造一种新的财产权类型?打个比方,《哈利·波特》小说中的魁地奇毋庸置疑是一种新的球类比赛;但若某地因缺乏能合理控球的投手,约定“棒球”比赛中须六坏球才保送上垒(其他规则完全相同),该地举行之比赛,究竟是棒球还是一种新的球类运动?但纵令是量的差异,光谱两边的端点,习惯产权与物权习惯仍有清晰差异,故本书仍区分之。
第六章探讨包括袋地通行权在内的广义法定通行权。本章主张,通行权为法定而非意定,是为了降低袋地所有权人与邻地所有权人间之交易成本,以利双方后续交易。法定通行权局限在特定情境,而非一般性之规定,是要确保通行之边际社会利益够高。“通行必要性”之要求,可以解释成通行程度应该设在边际通行利益大于边际通行成本处。偿金之规定是为了让袋地所有权人内部化通行所造成之外部成本。在土地所有权人可以事先安排通行时,采用无偿通行原则可以降低事前的协商成本与事后的纷争解决成本。“邻地损害最少”只是四种典型通行标准的其中之一,且不总是最有效率。在特定条件下,“袋地所有权人自由选择”反而有助于社会利益最大化。从事前观点,任意行为所造成的通行需求,不应该适用法定通行权之规定。
第七章的主题是越界建筑。本章主张,越界房屋不一定要“越界不过半”;无论越界房屋是否已经完工,被越界者都必须立即提出异议;台湾地区“民法”第796条第1项但书所指之损害乃“不得移去或变更其房屋”所致者,但更好的规范方式是要求越界者给付“法定不动产役权”之租金;第796条第2项之相当价额应该等于市价;第796条第1项之“当事人利益”,是要求法院比较房屋越界部分之价值与越界部分土地之价值,“公共利益”则是当事人利益之外的“外部利益”;依第796条第2项可准用第796条之“与房屋价值相当”之建筑物,可诠释为市价不低且“主观价值”为正之建筑物;依第796条第2项准用第796条第1项之建筑物,则为高价值之建筑物。
越界建筑在学理上是不动产(地上物)与不动产(土地)之附合,接续这个主题,第八章关注不动产与动产之附合,以及动产与动产之附合与混合。此问题似乎特别适合经济分析,既有学说率皆以“物之整体经济效用考虑”[28]或“维护物之经济价格”[29]为立论依据。本章主张:构成合成物必须分离前后之价差大于分离费用;混合与附合之差异在于前者限于相似种类、性质之物之添附;“重要成分”应解释为“分离需费过巨”;应使动产之市价远高者(而非主物)取得合成物所有权;恶意添附者不得取得合成物所有权。动产与动产之附合与混合,永远是任意规定,只是推翻任意规定之当事人合意,必须清楚明白,并对所有权之归属提出解决方案。不动产与动产之附合,若永远是强制规定,则降低信息成本,但增加交易成本。本书主张不动产与动产的附合,应该在特定类型下为任意规定:植物栽种者与土地所有权人间有农育关系(农育权),则可约定排除附合规定。建造地上物时,地主、建筑商、下包商、工人间可以用合同约定排除加工、附合规定之适用,以降低交易成本。信息成本虽然因此会上升,但可用土地登记规定之修正加以解决。本章对建造中房屋之权利归属,提出不同看法:建造中房屋先是独立动产,然后成为土地成分,最后变为独立不动产。但是,配合前述“任意规定”之见解,其实绝大多数情况中,建筑起造人都可以透过与土地所有权人之特约而排除附合规定之适用,实质上与现行主流见解(从独立之动产到独立之不动产),并无二致。
奠基在第三章对财产权、准财产权、合同权的界定,第九章研究共有物分管关系之体系定位。本章主张,台湾地区“民法”第826-1条第1项创造了新的“不动产分管权”,而第2项创造了新的“动产分管权”。第1项以登记而非其他较无效果的公示方法,作为取得对世排他效力之要件,是绝佳设计。然而,第2项以是否“明知或可得而知”作为是否取得对世排他效力之要件,不但有碍动产共有人成立长久的分管约定,也迫使潜在买受人支出信息成本,并非良策。共有物禁止分割期限以30年为上限,注定分管权“合久必分”之命运。是故,是否真能如苏永钦教授所预测,使共有物分管合同变成一切新型定限物权之母,似有疑问。大陆法系中的人役权或英美法中的“随不动产权利移转之约定”,应该会比共有物分管合同更能发挥适当功能。
奠基在第四、七、八章之论述上,第十章研究违章建筑之“事实上处分权”。本章对违章建筑处理之基本立场是,依建筑相关法令应该拆除之违章建筑全部立即拆除,这是最佳方案。然而,可以想象这些违章建筑不可能一夕间被夷为平地;此时,次佳方案是将违章建筑的事实上处分权纳入土地登记。第三佳的方案是让事实上处分权透过房屋税籍登记而公示。最糟的情形就是违章建筑不拆,事实上处分权的法律定位不明的现状。若要采第三佳方案,必须更清楚建构事实上处分权之内涵。本章主张,事实上处分权因为长期获得法院承认,且可透过房屋税籍登记公示,可论为习惯创设之财产权,但仍有待台湾地区“最高法院”明确宣示。事实上处分权是一种定限物权——“永久使用、收益、处分权”。唯有透过房屋税籍登记公示者得取得有对世效力之事实上处分权,未作税籍登记者,仅能以合同移转使用、收益、处分权,不得对抗第三人。事实上处分权人可以在所有权人与自己之债权人以外之人申请法院查封违章建筑时,提起第三人异议之诉。所有权之法拍,并不影响事实上处分权。拍定事实上处分权者,自然也只会取得事实上处分权,原所有权人之形式所有权不受影响。
[1]参见王泽鉴:《民法物权》,自版2010年版,第321页。
[2]参见王泽鉴:《民法物权》,自版2010年版,第24—25页。
[3]参见王泽鉴:《推荐序:熊秉元与法律经济学》,载熊秉元:《熊秉元漫步法律》,台湾时报文化出版企业股份有限公司2003年版,第11页。
[4]依照黄茂荣教授的说法,法律解释首先是以文义与历史因素确定法律解释活动的范围,再以体系因素与目的因素作规范意旨的发现或确认,最后考虑合宪性。参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,自版1993年版,第321页。
[5]至于为何法律人需要关心公平正义以外的价值(如效率),参见本书第二章。
[6]再者,原意解释或历史解释无论在行政法或民法解释的正当性,都有疑问。此问题光是英文文献就汗牛充栋。可再补充者,以台湾地区“物权法”而言,2007年到2010年三次修法,都附有详尽修法理由。看似足供历史解释或原意解释之素材,但修法解释乃“法务部门”民法物权编修法小组所拟,并非立法者所起草,本身也非“立法机构”三读通过之客体。此外,据笔者研究,三波修法中,“司法机构”“行政机构”会衔送“立法机构”之条文,97%照案通过,只有6个条文有小幅度修改。真正的“立法者”其实是修法小组中的学者与法官;而人民选出来、有权三读通过条文的民意代表,对于基本大法的修正内容,恐怕认识不多。故真要探究立法机构/民意代表在修法时的主观或客观真意,作为历史解释或原意解释之依据,大概得诉诸解释者的想象力。就此而言,历史解释与原意解释,难谓比(不加矫饰的)目的解释该有更大的权重。
[7]参见张永健:《越界建筑诉讼之实证研究》,载台湾《“中研院”法学期刊》2014年第14期,第340页;张永健:《袋地通行权判决之实证研究》,载台湾《月旦法学杂志》2013年第216期,第223页。
[8]相关见解回顾与批判,参见张永健、陈恭平、刘育升:《无权占有他人土地与相当于租金之不当得利:实证研究与政策建议》,载台湾《政大法学评论》2016年144期,第81—153页。
[9]本书依循法律经济学开山祖师科斯的见解,将理论界定为“思考之基础”(a base for thinking)。See Ronald H. Coase, Essays on Economics and Economists, Chicago: The University of Chicago Press, 1994.一个大理论(如波斯纳法官宣称“普通法皆倾向于有效率”)或小理论(如伊恩·艾瑞斯和罗伯特·格特纳指出“合同法之任意规定在减低交易成本”)皆有助于帮助思考“理论射程范围内”之问题,也可以在思考“理论射程范围外”之问题时,作为起始点。若论述只能让读者知道作者的见解为何,却不知道作者如何得出此种见解;或读者找不到作者个人见解,则此种论述并非理论。
米尔顿·弗里德曼(Milton Friedman)在其经典论文The Methodology of Positive Economics中,指出(经济学)理论重在“预测能力”(prediction)。提出可被“证伪”(falsified)的理论,当然也可以是法律经济学研究的一环,但通常被归到“法实证研究”(empirical legal studies)之下。法实证研究并非本书主轴,而是笔者下一本书的目标。值得注意者,如前主张,法学的范畴是以“主题”来界定;法学本身的固有研究方法(法教义学)无助于提出或强化或证否既有的(经济学)行为理论,而是能作为验证行为理论的丰富场域。
卡尔·波普尔(Karl Popper)等重量级学者对科学哲学(什么是科学)有许多知名论辩,在此不赘。张五常对科斯与弗里德曼之争的看法,参见许德风:《法教义学的应用》,载《中外法学》第25卷第5期,第130页。
[10]物权法经济分析有不同流派。本书依循托马斯·迈瑞尔(Thomas Merrill)&亨利·史密斯(Henry Smith)在一系列共同或各自发表文章中主张之大理论——信息成本是物权法规定的关键考虑——并在各章探讨具体问题时,对各物权法原则或议题提出小理论。
[11]以2001年以后的台湾地区“最高法院”决议为例:台湾地区“最高法院”2011年度第1次民事庭会议(一)之甲说认为:“使本应由当局负担之费用转嫁至受扶助之他造当事人身上,对该他造当事人形成不公平现象,转失当局设置法律扶助制度之本意”;台湾地区“最高法院”2006年度第7次民事庭会议之乙说:“……于当事人亦较公平”;台湾地区“最高法院”2003年第17次民事庭会议之乙说:“对于在旧法时期依旧法所定费率预纳裁判费之当事人,极不公平”;台湾地区“最高法院”2003年度第5次民事庭会议之甲说:“自应扣除其对被害人至有谋生能力时止所需支出扶养费,始符公平原则”;台湾地区“最高法院”2002年度第5次民事庭会议之乙说:“如以执行目标物价值五十万元为准,甚至其价值高达千万元以上,仍按执行目标物之价额征收裁判费,将酿成须缴纳高额裁判费而仅排除低额债权强制执行之不合理现象,极不公平,有违公平正义之原则”。
[12]没有仰赖公平正义论述的决议(乃至于判决),往往也吝于实质说理,此有数十年来的学说评论可稽。
[13]Cf. Ronald H. Coase, Essays on Economics and Economists, Chicago: The University of Chicago Press, 1994, p.35.
[14]更多说明,参见王鹏翔、张永健:《经验面向的规范意义——论实证研究在法学中的角色》,载台湾《“中研院”法学期刊》2015年第17期,第215页。张永健、程金华:《法律实证研究的方法坐标》,载《中国法律评论》2018年第6期。
[15]目的解释作为法律解释的内容性因素,以及目的解释与其他解释方法的互动关系,参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,自版2009年版,第509—510、536页。支持以经济分析处理民事争议之论述,参见苏永钦:《从效率观点看几个共有关系的争议》,载苏永钦主编:《走入新世纪的私法自治》,台湾元照出版有限公司2002年版,第86页。
[16]王鹏翔、张永健:《论经济学在法学方法之运用》,载台湾《台大法律论丛》2019年第48卷第3期。
[17]理性、自利的假设,其功过与有用性、有效性,自然可以讨论。结合心理学研究的Behavioral Law and Economics,是法律经济分析运动中最新流行的反动派。可以想见,再过20年,法律经济分析的方法论会有一番新风貌。
[18]See Yun-chien Chang & Henry E. Smith,“An Economic Analysis of Common versus Civil Law Property”, 88 Notre Dame Law Review 1(2012)(此文之中文翻译将由《南京大学法律论丛》于2019年发表)。中文文献:张永健:《占有规范之法理分析》,载《台湾大学法学论丛》2013年第43卷特刊,第847页。
[19]关于法教义学的意义与其功能之辩护,参见王泽鉴:《推荐序:熊秉元与法律经济学》,载熊秉元:《熊秉元漫步法律》,台湾时报文化出版企业股份有限公司2003年版,第937—973页。
[20]参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,自版2009年版,第494—495页。
[21]效率是否可作为物权法解释的价值依据?实务上已经有法官观察到物权编修法理由与司法裁判中明白出现的经济语汇(如“经济效用”“物尽其用”等),并进而以类型化方式分析者,参见林俊廷:《论物之经济效用解释——案例事实之类型化分析》,载台湾地区司法机构谢在全教授七秩祝寿论文集编辑委员会主编:《台湾地区司法机构谢在全教授七秩祝寿论文集》,台湾元照出版有限公司2014年版,第463—486页。从体系解释角度,相关法源依据既然能萃取出此等经济思维,则在物权法解释、适用时,援引效率作为价值之一环,也不是无理由的。
[22]当然,若经济分析理论推导出最有效率之结果,无法透过现行法的解释完成,则法经济分析学者必须肯认此点,并要求修法,而非强加解释。
[23]See John Rawls, A Theory of Justice, Cambridge: Harvard University Press(1999), pp.208—210.
[24]See Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, 8ed., New York: Aspen(2011), pp.336—339.
[25]See generally Richard A. Posner, How Judges Think, Cambridge: Harvard University Press(2008).
[26]See generally Lee Epstein, William M. Landes & Richard A. Posner,The Behavior of Federal Judges: A Theoretical and Empirical Study of Rational Choice, Cambridge: Cambridge University Press(2013).
[27]See generally Richard A. Posner, Reflections on Judging, Cambridge: Harvard University Press(2013).
[28]参见例如:苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,台湾元照出版有限公司2002年版,第176页。
[29]参见例如:王泽鉴:《民法物权》,自版2010年版,第251页;谢在全:《民法物权论(上)》,自版2010年版,第448页。