美式经济分析方法解释大陆法系民法

如果说因为经济分析兴起于美国就当然不能用来解释中国的民法、物权法，那一般法律学子大概也不用读哈特和德沃金的理论了。欧洲法律经济学会成立已逾三十载，比美国法律经济学会还年长；亚洲法律经济学会也已经堂堂迈入第二个十年。以德文、法文撰写，分析德国、法国民法的法律经济学专书也有数本（参见本书第二章）。经济分析作为普世可用的分析工具，应该不成问题。当然，以上所言都只是表象的响应。

真正深层的、重要的问题是：以解释普通法起家、茁壮的法律经济分析理论，要如何运用在社经条件、文化底蕴、立法方式都不同的其他国家和地区。本书附录的文章，用经济分析研究中国物权法，是具体响应。在此，可以略作抽象引申。法律经济分析奠基在人性的普世假设[17]（而非对“美国人”的民族性的特殊假设），以及对成本的关注上（传统法学则通常只重视法益、利益这种效益面，或只讲究权利）。经济分析与大陆法给人格格不入之感，往往是因为忽略了经济分析是条件式的论述，而其局限条件，不总是为人注意。美国学者撰写的经济分析理论，预设读者是美国法律人，普通法、联邦制、美国宪法的基本价值等等，有时藏在背景中，是未明白申论的隐形条件。而进口美国经济分析理论者，若未考虑预设背景，硬套到民法研究，自然给人水土不服之感。这不表示经济分析对美国以外的国家和地区没用，只表示研究者不能只敲锣打鼓迎来老美的研究结论，却把明的、暗的局限条件留在原处“暗自啜泣”。两岸的法律经济分析学者，若要说服尚未“信仰”的法学同道，必然要承担辛苦的转化工作，把既有经济分析理论的潜藏条件挖出来，重新打磨、抛光、加料，再送进本土法域的炉火中锻炼，才能拿出艳惊全场的论据。我们不能只当进口商、总代理，而要兼营高科技的学术加值。

学术创作毕竟还是有不同于工、商业贸易、生产之处，两岸学者不是永远都要困在法律经济分析理论的下游供应链。两岸与美国不同的历史经验、法律架构、制度环境，正好可以让两岸的法律经济分析学者，在自己的土壤，测试美国法律经济分析理论的极限。假以时日，两岸的法律经济学者，有机会藉由华人法制经验，修正、扩展、拓深法律经济分析理论，进而成为法律经济分析理论的顶尖生产者、出口商。

再者，大陆法系的物权法与英美法系中的财产法，看似有天壤之别，其实两者差异只在“风格”（style），而不在“架构”（structure）。[18]换言之，两种传统中使用的名词不同，但其实面对的是一样的问题、类似的产权结构。举例而言，美国法中没有和“所有物返还请求权”直接对应的名词，中文法学概念难以精确转译美国物权法中的trespass或nuisance。然而，这表示美国的物权人东西被抢了，不能请求法院判决抢匪返还其物？或表示台湾地区的物权人碰到邻居排放黑烟时无计可施？当然不是。任何成熟的物权法都必须面对邻居间的纠纷和乱入的强盗，但不同物权法使用不同的名词和概念体系处理这些普世问题。

由本书之章名、架构及以下的专书内容鸟瞰可知，本书处理的是财产权、物权、所有权的基本问题，笔者的论点并未局限在特定法域。但为了不让论述“开花”，或流于空谈，笔者的分析以台湾地区“民法”物权编的条文为主。此外，大陆《物权法》若有规范，本书也会在正文或脚注中探讨之。中文读者应该都可以从本书论述中获得启发。两岸民法都受到德国等欧陆国家民法典之影响，日本民法研究起步较早，对两岸尤其台湾地区“民法”影响尤深。故本书也会引述德国、法国、瑞士、荷兰、日本等国家民法典之物权规范，以为引证。相信读者阅毕本书，应该会被说服：经济分析当然可以用来分析大陆法系民法！

经济分析可以用来解释大陆法系的法律，不表示经济分析要全面取代大陆法系珍视的法学方法。本书并不反对“法教义学”。事实上，笔者也很难想象没有法教义学的法学能发挥多少现实影响力。[19]法教义学所建构的文义与体系解释方法、发现并填补法律漏洞之论证模式等，是法律人的基本功。但光蹲马步，恐怕成不了武学大师。如前所述，目的解释必然要结合“外于法教义学”的理论，它可以是保障人性尊严或维护个人自由的道德理论，或者追求社会福利极大的经济分析理论。换言之，法教义学只是法律人不能不会的“术”，却不是法律人寻求灵感、改变社会、解决问题的“道”。经济分析当然不是“唯一”的研究工具，但应该是研究民法的重要取径。

法教义学是一种论证的模式，此种论证模式的基本架构可以价值中立，或者是默认了绝大多数人民接受的价值或前提。法教义学接受历史因素作为论证一环，是因为接受了立法者的正当性。文义解释方法中诠释的文义，通常以约定俗成的语言习惯范围作为出发点（也可能同时是终点）。体系解释则是隐含了“法安定性”的价值默认。然而，真正困难的案件中，法教义学所接受的法律解释五大类因素[20]，即令完全排除经济分析，往往仍有冲突可能。此时，如何解决冲突，又有更多或隐或显的价值判断。此价值判断，若众意咸同，固无问题；但若在价值多元的社会，多种立场均有道理[21]，则不能率尔排除特定立场。因此，与其说经济分析可能与法教义学冲突，不如说经济分析隐含的价值判断，与部分操作法教义学方法之论者之价值判断不合。此种价值冲突，如何融合、解决，并非本书重点（虽然是方法论上的重要问题！）。在这里要论证者，仅是法教义学的论证结构，与经济分析方法属不同层次，两者当然可以融合。[22]

本书以经济分析的思维模式分析财产权问题，并透过法教义学，具体落实在法律的解释适用中。无论是立法者、法官、律师、公司法务、法律学子，只要你需要制定或解释法律，法律经济分析都是强力分析工具，工作必备良方。