第四节 广义行政行为对行政行为成立理论的诉求
法的价值的转换和行政行为概念科学性的要求使得我国的行政法范围应该采用广义上的行政行为。要实现我国行政行为广义上的取向，必须对我国现行的行政行为成立理论进行重构。有关法的价值的转换已经阐述，这里主要谈谈行政行为的科学性要求。
一、行政行为的价值及其科学性
把行政行为定位于广义上的行政行为，能够实现行政行为法学上的应有价值，并能体现出行政行为的科学性。
法律概念旨在通过借助该法律概念达到的特定的目的或实现特定的价值构建起来的，从这种意义上讲，法律是实现人类某种目的或价值的手段。法律手段的实际地位受这些目的制约。行政行为作为法律概念也承载着一定的价值，这些价值不外乎还是自由、秩序、公正、平等和效率等，但是这些价值不是平等的，而是有位阶的。常态下，自由代表了人的最本质的人性需要，处于法的价值的顶端。随着社会主义市场经济在我国的建立，市场经济对人权的要求的成为我国现代不可回避的问题。最高人民法院根据我国行政法律实践的现实需要，遵循法的价值位阶，把法律上的行政行为界定为广义上的行政行为符合我国的实际——将人权保障作为我国法律承载的首要价值。
对于法学是否是一门科学，其本身存有一定思想史上的争议。德国著名的法学家冯·基尔希曼在柏林法学会作题为《作为科学的法学的无价值性》的演讲中，以自然科学的科学性标准推断出法学不具有科学性。[109]德国另一著名法学家拉伦茨则认为法学也是一门科学。[110]如果仅仅停留在价值上，而没有相应的操作规程，或该规程杂乱无章的话，法律概念的价值只能停留在主观意念中，或者异化价值目标，最终实现不了其价值目的。因此，我认为，法学除了内容上应该具有特定的价值性，其形式上的还应该具有科学性，即法律概念的系统性、法律概念的用语精确性和法律概念的稳定性。现行法律上的行政行为自成体系，概念用词相对准确，能够保证其一定的稳定性，因而具有一定的科学性。
就系统性而言，广义上的行政行为包括行政法律行为、行政事实行为、准行政（法律）行为，这些行为构成一个符合我国现实的独立体系，并符合法学理论的基本要求。具体体系如下：
二、服务行政行为
服务行政是世界行政管理发展的趋势，也是我国行政管理必须追求的目标。服务行政下的行政行为不同于管理行政下的行政行为。
服务行政分为提供生存照顾和提供生活便利两方面的内容。所谓提供生存照顾指的是当公民由于主客观方面的原因以至于凭借自身的能力使得自己难以生存下去，或者难以有尊严地生存下去的情况下，政府应该为其提供相应的物质或者精神上的帮助，使得其能够生存下去或者有尊严地生存下去。这种服务一般为单方面的、受照顾人无需提供对价的服务，是一种对陷于生活困境公民的单方无偿给付。随着经济的发展和社会的进步，人类生活方式逐渐走向都市化。都市化的生活要求生存的生活资料高度的集中化，这种集中化使得人们赖以生存的空间以及生活资料不能自给，于是生存照顾的范围就需要不断拓宽以满足公民的生存需要。这样政府就应该提供因都市化给公民造成的“困境”提供服务，这种服务包括诸如水、电、暖、气等生活资料的供给，甚至服务到提供融资、津贴、贷款等业务。但是这种“照顾”不再是传统意义上的“照顾”，而是有“对价”的照顾，诸如水、电、暖、气的提供以交付相应的费用为对价。但是这种对价不是民法上的对价，是政府有义务提供的对价，政府不得拒绝这种“照顾”，即使是当事人不提供“对价”，政府也得提供照顾。当然，政府可采取诉讼等救济方式取得这种对价。因此当代服务行政的范围已经不再局限于传统意义上生存照顾，这种照顾被称为提供生活便利。
随着人权价值理念在法的价值位阶中的提高，现代意义上的服务行政已经不限于上述两个方面的范围，有学者甚至认为管理就是行政，德国法学家狄冀早在20世纪中期就把管理当做服务了：“我们不能再把行政权作用称为权力行为了，而应当把它称为公共服务行为即公务行为，因为它是为满足公众需要而组织和促进物质、文化、精神和道德发展的行为。”[111]德国行政法学家巴杜拉认为，行政行为的唯一内涵就是“服务”，现代“行政法使行政与个人或团体产生了一种‘指导与服务性’的法律关系，来保障个人的福祉。依社会法治国的理念，行政必须提供满足个人生活所需的‘引导’及‘服务’行为”。[112]把服务作为行政行为的核心价值是社会发展的产物，也是对管理行政的另一个视角的解读：对一部分人进行管理，实质上是对被管理人以外的人提供服务。
从上文分析可知，法的价值位阶的转换导致服务行政的出现，服务行政的出现必然导致行政行为的方式发生变化，于是行政行为的范围不断扩大，诸如行政合同、行政指导、预备性的行为、未完成的阶段性行政行为等也应当纳入行政行为的范围。在这些行政行为中，行政主体作出行政行为时与相对人或利害关系人之间的协议或对话、对行政相对人得的承诺或保证、就有关行政行为所进行的行政调查、进行行政公告、提供行政信息等行为是必不可少的。“‘参与式行政’要求行政主体作出行政立法、行政决策和行政决定时必须广泛听取并吸收参与主体的意见，这在不同程度上体现了行政的结果具有行政主体与行政相对人双方意志在博弈、磨合、协调之后的统一性，换言之，也就形成了一定的合意性。”[113]有学者对服务行政作了分类：“服务型政府下的新型行政行为总体而言可分为四类，即行政给付类、公私合作类、行政服务类和行政指导类。”[114]服务行政背景下“公权力遁入私权力”的趋势，使得非行政机关和非法律、法规授权的组织也可以实施某些公权力行为。
管理行政下的行政法学只注重对结果性的行政行为进行监督，而忽略了对行政行为过程的监督。随着服务行政的强化，行政行为把对人权的更为有效的保护视为其最终目的，保护公民权益的诉求导致服务行政下的行政行为包括准行政行为和行政事实行为。因此服务行政下的行政行为首先表现为行政立法行为，即为了依法行政而制定规范性文件的行为。其次表现为行政执法行为，即执行行政法律、法规和规章的具体行政行为，其中包括诸多准备性行政行为、中间性行政行为，同时还包括违反法律、法规和规章的违法行为和行政不作为等。服务行政行为还表现为行政司法行为，即行政机关对于已经执行的行政行为的合法性和合理性进行审查时的行政司法行为。上述的行政立法、行政执法和行政司法行为有的是没有意思表示的行为，有的是没有法律后果的行为，但都是总的行政行为的一部分。对行政行为的过程进行监督是服务行政的必然要求，服务行政背景下认定阶段性行政行为的独立性有其理论依据和现实需要。
三、对服务性行政行为监督的强化
在人权保障意识强化的背景下，阶段性行政行为和服务性行政行为应当受到法定程序的制约，也应该接受司法审查。我国现有的行政行为在内容上不能涵盖阶段性行政行为、服务性行政行为，在形式上不能解释阶段性行政行为、服务性行政行为，从而使这些行为脱离了法制的制约，使现有的行政行为不能涵盖阶段性行政行为和服务性行政行为。因此有必要对行政行为的内涵做出扩大解释，以满足人权保障实现的行政法价值。
四、行政行为范围的扩大需要重构行政行为成立理论
行政行为的价值在于通过行政行为的科学性将行政行为的内容付诸实践。为了实现行政行为的价值，有必要将行政行为的内容分解为若干要素，使人们能够在现实生活中通过相应的要素判断出行政行为，从而使行政行为的价值得以实现，建立行政行为成立理论的意义正在于此。但是现有行政行为成立的要素是由传统行政行为内容决定的，除了不能实现行政行为成立的基本功能外，行政行为作为法学概念使得现有的行政行为成立理论在判断行政行为时出现不应有的低级错误，有必要重构行政行为成立理论。