第二节 法的人权保障价值的首要地位在行政法中的回归
鉴于我国行政法学理论界将行政行为的范围仅限于行政法律行为，最高人民法院将行政行为仅解释为单方面的具体行政行为。当将这样的解释被付诸行政司法实践时，才发现这样的行政行为给我国司法实践带来诸多问题，因此也遭到了很多学者，特别是方世荣教授的批评。方教授认为，该定义仅对外部具体行政行为进行解释，忽视了内部具体行政行为的存在；将具体行政行为仅视为行政主体行使职权所作的行为，忽略了行政主体履行职责所作的行为和未履行职责的不作为行为也是具体行政行为；把具体行政行为的对象限于两个（人和事）同时具备的特定性是不准确的；限于单方行为，将行政合同排除在外。[92]事实上，将行政行为局限于具体行政行为带来的不利影响远非方教授阐述的这几方面（关于这方面的问题将在下文中阐述）。更为重要的是：随着行政法价值位阶的转换，行政行为的方式的重大变化和行政法治的必然要求，行政行为的范围不仅不能再局限于具体行政行为，还应该在更为广泛的范围内予以扩展。
一、法律价值位阶
法律是为一定目的制定或认可的，承载着法的价值。法律的价值是一个多元多维的庞大体系，包括自由、秩序、正义等。但法的价值并非完全平等的。
首先，不同时期法的价值的侧重点不同。奴隶社会、封建社会为了维护奴隶主、封建地主阶级的利益，其法律更注重秩序价值；自由资本主义时期鉴于人权理念的提高，其法律价值不得不注重自由的保护；而在垄断资本主义时期基于个人权利的极端化给社会带来不利影响，其法律制度似乎更注重社会权利的保障。社会非常时期，特别是战争时期，法律制度注重秩序，而和平时代，权利与自由应该处于法的价值的顶端。
其次，不同的部门法，法的价值的侧重点也不同。公法和私法的价值的侧重点是不同的。私法调整平等主体之间的关系，各私法主体的地位是平等的，因此私法似乎更注重强调公平与正义。公法调整的是国家权力和公民权利之间的关系，权利制约权力与权力制约权力是其核心，因此公法的价值更注重强调自由和秩序。即使在同一种性质的法律里面，其价值也是各不相同的。例如在公法领域里，刑法的打击犯罪维护社会秩序似乎比保障被告人的人权更为重要；在诉讼法领域内，特别在民事诉讼法方面，法的价值似乎更注重公平、公正；而在宪法和行政法领域里，不管是权力的产生，还是权力的运行，无不强调权力的制约和人权的保障。
最后，不同的阶级、社团、个人在法律理论上和法律实践中可能有不同的价值观念。持有不同价值观念的立法者将自己的价值观纳入到法律概念中，就会制定出反映不同的法律价值理念的法律来；持有不同价值观念的立法者、执法者或守法者将自己的价值观念运用于法律实践中，就会得出不同的法律结果，法的价值冲突由此而生。
因此，法律是有价值位阶的。当我们在不同时期、处于不同的法律部门以及站在不同的阶级立场上时，应该确定不同时期、不同部门、不同立场上的法的价值位阶。
二、人权保障是法的首要价值
法律虽然承载自由、秩序、正义等价值，但常态下这些基本价值并不具有平等地位，而是有位阶的。一般而言，自由代表了人的最本质的人性需要，它处于法的价值的顶端——“法典就是人民自由的圣经”。[93]法律必须体现自由并用来保障、维护人民自由；正义是自由价值的外化，常态下法律正义价值处于法律的自由价值之下，成为制约其他价值的标准；秩序则表现为实现自由、正义的社会形态，必须接受自由、正义标准的约束。故常态下法律的价值位阶应该是自由、正义、秩序。“一切从人出发，以人为中心，把人作为观念、行为和制度的主体；所有人的解放和自由，人的尊严、幸福和全面发展应当成为个体、群体、社会和政府的终极关怀；作为主体的个人和团体，应当有公平、宽容、诚信、自主、自强自律的自觉意识和观念。”[94]人为社会的本位，人为制度的本位，人为法律的本位是理所当然的。
第二次世界大战后，这些法治思想被制度化、法律化、具体化，人权问题成为世界范围内法律关注的主题。联合国先后出台《联合国宪章》《世界人权宣言》《经济、社会与文化权利国际公约》《公民权利和政治权利国际公约》等一系列国际人权公约，其目的就是确保人权的实现。联合国各成员国也都在联合国人权框架内构建了国内人权保障机制，以促使人权的实现。美国早在《独立宣言》中就写道：“人人生而平等。他们从自己的造物主那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”法国《人权宣言》也宣称：“任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。”
三、人权保障首要价值在行政法领域的表现
行政法作为部门法之一，当然也应当以人权保障为其首要价值。从行政法比较发达的法国、德国、日本以及我国的台湾地区等大陆法系的行政法来看，人权的首要价值地位是毋庸置疑的。
法国行政法的发展是与行政诉讼以及行政法院的产生与发展是分不开的。可以说法国行政诉讼及其理念产生与发展的过程，也是行政法理论完善的过程。法国司法制度实行的是行政法院和普通法院双轨制，确定某一案件的公法性还是私法性就成为法国行政法院和权限争议法庭的主要工作之一。在确认某一案件为公法性和私法性的过程中，行政法院和权限争议法庭先后形成了国家债务人与公共权力标准学说、公务标准学说和多元标准说。多元标准说包括公务标准、公共权力标准、法律关系和法律规则标准、私人活动相似标准等。从公共权力标准到公务标准，从公务标准到多元标准，法国行政法院和权限争议法庭在确立标准时恪守一个原则，那就是使所有涉及公权力的行为纳入到行政诉讼的受案范围，确保公民权利与自由的实现，即通过法治实现人权的保障。例如，从公共权力标准向公务标准转换时，转换的理由就是运用公共权力作为标准时，使某些非权力行为不属于行政诉讼的受案范围，从而使个人的利益遭受不公。为了维护被国营制烟厂撞伤的布朗戈女儿的利益，法国权限争议法庭1873年2月8日在布朗戈一案中判决道：“国家由于公务中所使用的人，对私人所造成的损害的责任，不受民法中对私人相互关系所规定的原则支配：这个责任既非普遍的，也非绝对的。它有其本身的特殊规则。这些规则根据公务的需要和平衡国家与私人利益的需要而变化。”[95]可见，法国行政法的改革创新旨在实现对公民权利和自由的保障。
第二次世界大战前德国法治国家理论闻名于世。第二次世界大战后法治国家理论不仅建立了以“法治国家理论”为核心的价值观体系，还把“法治国家理论”通过法律原则、法律制度等形式使“法治国家理论”在德国的土地上落地生根，从而使德国形式上的法治变成了实质性法治。鉴于第二次世界大战期间德国对人权的破坏，这种实质性法治通过建立一套法律体系及其有效的机制来保护公民的“基本权利”。特别权力关系的淡化与趋于消亡就是行政法落实这种基本理念的典型表现。
“特别权力关系”是德国公法学者拉班德（Paul Laband）创建的一个行政法学概念，并初步创设了特别权力关系理论。后由行政法学集大成者，号称“行政法之父”的奥托·迈耶（Otto Mayer）建立起比较完整的特别权力关系理论体系。在其理论体系中，特别权力关系不仅包括传统的特别权力关系，还包括公法上的勤务关系、营造物利用关系以及特别监督关系等。其中公法上之勤务关系包括公务员与行政机关的关系、军人和军队关系、学生与学校、人犯与监狱等关系。适应当时行政的需要，奥托·迈耶认为尽管法律保留事项有利于权利的保障，但是特别法律关系基于行政管理的特殊性，不应该适用法律保留原则，因此行政法院无权审理特别权力关系类的案件，行政法院不得受理该类案件。
随着第二次世界大战以后对德国军事管制的结束，法制体系的建立成为当时的联邦德国的主要任务。为了限制公权力以实现对人权的保障，在德国《行政法院法》颁布以前，德国公法学界对因特别权力关系引起的行政处分是否应该纳入到行政诉讼并进而实现公法上的救济展开了激烈的讨论。这场学术争论以德国著名公法学者乌勒提出的区分“基础关系”与“管理关系”说取得胜利而告终。[96]其中基础关系应该受法律保留原则的制约并应当接受司法权的审查得到学界和司法界的普遍赞同。这样，公民对特别权力关系中因基础关系产生的行政处分可以提起行政诉讼，也就是说行政诉讼的范围被区分“基础关系”与“管理关系”说而扩大。但是何为基础关系，何为管理关系，区分二者的标准并没有统一的认识，即使是管理关系中也存在着公民基本权力的内容。基于这样的思考，有学者提出了“重要性理论”[97]，这种理论符合人权保障的需要，在司法实践中利于操作，逐渐被学理和实务所接受。按照“重要性理论”，哪怕是管理关系中产生的处分也应该属于行政诉讼的受案范围，于是人权保障的范围进一步扩大。可见，德国有关行政行为范围扩大的目的在于保护公民的“基本权利”。
作为与德国一脉相承的日本和我国台湾地区的大陆法系的行政法理论与实践，就行政行为的理论与实践而言，除了将行政行为改称为行政处分外，并无特殊的变化，这里不再赘述。总之，自由和人权是行政法的目的和基础。
四、人权保障首要价值在我国行政法中的回归
我国初创阶段的行政行为的价值在于追求法的秩序价值。随着市场经济体制的建立以及在此基础上的现代行政对民主性、科学性的日益关注，保障人权问题就自然而然成为我国社会主义建设中不可回避的问题。从我国法律体系的建设来看，法的人权保障的价值逐渐攀升到法的价值的顶端。1997年党的十五大明确提出了“尊重和保障人权”，2002年党的十六大报告再次强调人权的保障。2004年十届全国人大二次会议将党的政治宣言转化为法律制度，《宪法修正案》第24条规定“国家尊重和保障人权”，使人权的保障成为国家根本大法的内容，这也为其他部门法的贯彻落实人权提供宪法依据。按照宪法和法律的规定，秩序的首要价值地位应该让位于人权保障。
人权保障是法的首要价值，体现在我国的行政法律制度中。2003年通过的《道路交通安全法》以保障人的安全为根本立法目的，明确规定机动车行经人行道时应当减速行驶，遇行人正通过人行道时应当停车让行，实现了由道路交通管理条例所追求的“秩序”价值到道路交通安全法所追求的“人的生命安全”价值的重大立法理念的转变。《道路交通安全法》的规定否定了盛极一时的“撞了白撞”，充分体现了从《道路交通管理条例》到《道路交通安全法》这一立法变化所展现的人文精神，从而使《道路交通安全法》被誉为“以人为本”的立法典范。2003年因孙志刚事件而导致国务院以《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》取代《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，同样也实现了“秩序”价值到“人的生命安全”价值的重大立法理念的转变。这样，人权思想经过人权理论最终成为我国的人权制度。可见，司法实践中的行政行为是以保障人权为其首要价值目标。