1.5 强买强卖还是两厢情愿：格式合同中的仲裁条款
引子案例
家住北京市海淀区的黄某以其在天猫某网站所购物品有质量问题为由将该网店及天猫公司诉至海淀法院。天猫公司提出管辖权异议认为，所有消费者在天猫购物都必须注册淘宝账户，注册淘宝账户时会显示《淘宝服务协议》，消费者需点击“同意协议并注册”，方能注册该账户。《淘宝服务协议》中约定“您与淘宝平台的经营者均同意以被告住所地人民法院为第一审管辖法院”，故天猫公司认为本案应适用协议管辖，应将案件移送到其所在地浙江省杭州市余杭区人民法院审理。
海淀法院审理后认为，自2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称2015年《民事诉讼法解释》）第31条规定：“经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。”本案中，天猫公司提供的“同意协议并注册”选项，直接默认原告对《淘宝服务协议》的内容予以认可，在点击该选项时，“协议管辖”内容未予明示，需另点击“《淘宝服务协议》”查阅，而《淘宝服务协议》内容繁多，“协议管辖”条款夹杂在大量繁琐资讯中。法院认为，2015年《民事诉讼法解释》中的“采取合理方式提请消费者注意”，应指在通常情况下，以明确且显而易见的方式使一般民事主体可以正常获悉与其权益密切相关的信息。就本案而言，天猫公司以以上方式提供的管辖协议，未能达到上述标准。《合同法》第40条规定“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。就网站购物而言，原告及大多数消费者所购商品通常价格不高，其住所地或合同履行地与天猫公司所在地相距甚远，如该管辖条款有效，消费者将额外负担相较于商品价格明显过高的差旅费用及时间成本，甚至阻却消费者合理的权利诉求。综上，法院认定天猫提供的管辖协议无效。
在电子商务中引入仲裁的方式，采取上述案件中的会员注册，是最常见的方式。但是，仲裁协议是双方自愿达成的，还是一方搭附上去的，这会严重影响仲裁协议的有效性。本案提醒了拟在电子商务和互联网其他领域推广仲裁制度的仲裁机构，在今后的设定中，应当注意避免格式合同的隐患，采取合理方式提请注册会员者注意。否则，可能影响仲裁协议的效力。天猫案涉及经营者与消费者，除此之外，为方便起见，例如小额贷行业，许多行业都有格式合同。于是，引出需要讨论的主要问题就是：如何判断格式合同中仲裁条款的效力？
在合同解释问题上，适用于格式合同的一般规则是，如果对格式合同中的措辞出现一种以上合理解释的含义，而且法院认为是模棱两可的措辞，那么该措辞应按不利于合同起草人的含义进行解释。英美法中的疑义利益解释原则就是针对此种情况，即对含糊不清的条款要按与起草人相反的含义作解释，因为起草人有义务让这个条款明白清楚。同样，我国《合同法》第41条也明确了这一原则。
仲裁条款若是采用格式条款的方式达成，则还要受合同法关于格式条款的规定约束。《合同法》中关于格式条款的规定如下：
这样，仲裁条款如果是格式条款，则判断其效力，除了一般的仲裁条款需要具有的形式要件和实质要件之外，还须不具有《合同法》第40条规定的无效情形，即符合公平原则和经过合理提醒。
不过应该指出，格式合同中的条款并非全部是格式条款，并非格式条款中的仲裁条款必然是格式条款。只要在选择争议解决方式给予了各方当事人选择的权利，例如，列出多个选择项供当事人选择或填写，那么，这种仲裁条款，应当认为是在双方协商之后签订的。但有一些情况，例如，有一个地方的房地产合同中，明确约定：如发生争议，提交该地的仲裁委员会仲裁。争议解决条款没有选择的项目。购房者认为这是霸王条款，不是其真实意思表示。
格式合同中仲裁条款效力的认定标准，首先要认定该仲裁条款是否是格式条款，而要把握的原则是，如该仲裁条款的确定是双方协商的结果，那么，不应当认定最后确定下来的争议解决条款是格式条款。如果是格式条款，则要确定是否存在《合同法》规定的格式条款无效的情形。在中国的仲裁实务中，这种以格式条款为由提出仲裁协议无效的情形不多见。举两个案例，前者以格式条款为由提出的抗辩被驳回，而后者则被支持。当然，是否正确，见仁见智。
在邱某某、吴某某与昆明某某房地产开发有限公司纠纷案 [36]中，申请人邱某某、吴某某称：两申请人与被申请人订立的《商品房购销合同》，第14条“争议处理方式”中记载了一项“仲裁条款”，两申请人认为依据国家仲裁法的规定，该项“仲裁条款”属于无效条款，并不具备法律拘束力，故依法申请人民法院予以裁定该仲裁条款无效。理由是：（1）该仲裁条款不具备法定的形式要件。依据仲裁法的规定，仲裁必须要经当事人双方明确一致的意思表示，且有书面的仲裁协议，两申请人与被申请人订立的《商品房购销合同》所载的“仲裁条款”仅仅是被申请人预先拟好的格式合同条款，并不是独立存在的“仲裁协议”，因此不符合《仲裁法》法定的形式要件。（2）该项“仲裁条款”不是在双方真实意思表示下订立的。依据仲裁法的规定，“仲裁协议”必须是当事人双方意思表示一致的情况下订立的，两申请人与被申请人订立的《商品房购销合同》所载的“仲裁条款”是被申请人使用的固定格式合同，合同空白处均由被申请人进行填制，两申请人当时已经明确向被申请人表示过不接受合同中的“仲裁条款”，但被申请人的工作人员强行将争议解决方式处确定为“仲裁”，同时还告知这是被申请人公司的统一规定。在整个订立合同过程中，两申请人并没有选择的自由，“仲裁条款”并不是申请人的真实意思表示。综上，两申请人认为，该“仲裁条款”不具备法定的生效要件，属于无效条款，依法申请人民法院裁定该“仲裁条款”无效。经审理，法院认为，（1）根据双方当事人于2007年11月11日签订的《商品房购销合同》可以表明，合同第14条“争议的处理方式”中在“提交昆明仲裁委员会仲裁”栏内打了勾，此行为可以表明当事人对争议处理的方式进行了约定。（2）在审理中，两申请人并未提交其在签订购房合同时对合同第14条的内容不同意或者被胁迫的证据材料，两申请人具有完全民事行为能力，其在合同中是签了名的，合同签字的行为可以表明，合同内容应该是双方的真实意思表示。（3）根据我国《合同法》中关于格式条款的规定，格式条款应当具有《合同法》的52条和53条规定的情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，才应认定无效。该条款是格式条款，申请人也并未提交上述情形的相关证据，故法院不能确认该条款无效。该条款只是双方的争议处理方式。（4）根据双方当事人于2007年11月11日签订的《商品房购销合同》第14条中的内容，已经载明了《仲裁法》第16条规定的仲裁协议应当具有的内容，故该条款应属双方签订的仲裁协议。申请人认为双方没有仲裁协议的理由不能成立。在审理中，申请人并未提交本案有符合《仲裁法》第17条和第18条所规定的情形的相关证据，双方合同中的仲裁协议，应属双方的真实意思表示，故该《仲裁协议》应属有效。
中国某某保险股份有限公司漯河市分公司与漯河市某某公司临颍县分公司保险合同纠纷案 [37]中，漯河市某某保险公司上诉称：本案是一起保险合同纠纷案件，在保险合同中，双方明确约定了仲裁条款，原审法院直接对本案作出判决，违反了法律规定和法定程序。请求二审法院依法撤销原审判决，驳回临颍县某某公司的起诉，由仲裁机构仲裁本案。法院认为：本案二审的争议焦点是漯河市某某保险公司以双方在保险合同中订立有仲裁条款为由主张本案应驳回临颍县某某公司的起诉、由仲裁机构仲裁本案的请求，应否予以支持。1999年8月30日中国保险监督管理委员会下发的保监发（1999）147号《关于在保险条款中设立仲裁条款的通知》中已规定了保险公司在拟订保险条款时设立的保险合同争议条款应当采用的格式，即合同争议解决方式由当事人在合同中约定从提交仲裁委员会仲裁和依法向人民法院起诉两种方式中选择一种。漯河市某某保险公司却在拟订本案保险合同时违反保监会的上述规定，在拟订的保险合同中以格式条款的方式直接载明合同争议的解决方式为提交仲裁机构仲裁，而未载明当事人可以选择依法向人民法院起诉的争议解决方式，限制和剥夺了临颍县某某公司对合同争议解决方式的选择权。该合同争议解决方式的格式条款因违反保监会的上述规定，排除了投保人临颍县某某公司对合同争议解决方式的选择权，而为无效条款，法院依法予以确认。临颍县某某公司在投保车辆发生保险事故后与保险人漯河市某某保险公司协商不成的情况下，提起本案诉讼，于法有据，法院依法予以支持。漯河市某某保险公司以其在拟订的保险合同中以格式条款载明合同争议的解决方式为提交仲裁机构仲裁，主张应驳回临颍县某某公司的起诉，由仲裁机构仲裁本案，因于法有悖，法院依法不予支持。
在国外的仲裁和司法实务中，也有一些格式条款抗辩的案例。例如，Intervisa Representações de Transporte Aéreos v.United Airlines Inc AS [38]中，原告认为合同中某些方面导致其中的仲裁条款无效。巴西高等法院认为，根据表面分析，无法推断合同是格式合同，而且，即便是格式合同，由于仲裁条款已经以黑体加粗并由当事人签署，故也是有效的。在瑞士联邦最高法院审理的No.4A＿42/2007 [39]中，法院认为，如果存在格式合同中的仲裁条款与特别合同的仲裁条款，则应以特别合同中的仲裁条款为准。
随着中国法律界和商业界仲裁意识的增强和各仲裁机构推广工作的大力开展，各种格式合同中都可能加入仲裁条款。为了避免一方以此提出异议，以及仲裁机构/仲裁庭或法院可能据此在效力认定上的一些否定性意见，需要注意格式条款的相关问题，关注法律动向，并采取积极措施避免对仲裁条款效力产生不利的影响。例如，格式条款亦应当基于公平原则，并采取合理方式，提示缔约方注意可能涉及“免除责任”“限制责任”的条款，同时，在合同中设计选择性条款等等，这些都是在格式合同中纳入仲裁条款时可以考虑采用的，以减少可能对仲裁协议提出的异议。
本文涉及案例