论国家侵权责任的构成

行政诉讼法颁布以后，国家赔偿法立法紧接着提上了日程。在立法研究和试拟草案的过程中，最棘手和争论最多的问题是国家侵权责任的构成。

一般认为，国家侵权责任的构成要件为:(1)国家侵权行为;(2)公民、法人或其他组织遭受损害的事实;(3)国家侵权行为与损害事实之间的因果关系。本文就此三项构成要件的具体内容谈点个人的看法。

国家侵权行为

国家侵权行为是指国家机关及其工作人员、法律法规授权进行一定的行政管理的组织、个人或国家机关委托进行行政管理的组织、个人在行使国家职能过程中违法侵犯公民、法人或其他组织合法权益的行为。国家侵权行为具有下述特征:

(1)国家侵权行为的侵权人是国家机关及其工作人员、法律法规授权行使一定行政职能的组织、个人或国家机关委托行使一定行政职能的组织、个人。侵权人行使职权的行为是代表国家并以国家名义实施的，故他们的行为应认为是国家的行为。在国家侵权法律关系中，关系的一方主体(侵权方)是国家，另一方(被侵权方)是公民、法人或其他组织。

当然，在国家内部，还存在着各种不同的法律关系。对于外部侵权行为，内部法律关系主体应依法承担相应的内部法律责任(纪律责任或经济责任)，但就对外而言，行为主体应认为是国家，由国家对外承担侵权行为的责任。

(2)国家侵权行为是侵权人在行使相应国家职能过程中实施的。国家机关、国家机关工作人员、被授权人、被委托人均只有在行使国家职能过程中才能实施国家侵权行为，他们在进行与其相应国家职能无关的活动中所实施的侵权行为不是国家侵权行为。侵权人在其工作时间、工作地点内实施的侵权行为不一定与其行使职能有关。例如，公民甲在国家工作人员乙上班时间内从乙办公室门前路过，乙发现甲是自己的情敌，故意向外摔出一墨水瓶，将甲的头打破，此侵权行为就不能认为与乙行使其职能有关。反之，侵权人不在其工作时间、工作地点内发生的侵权行为也不一定与其行使职能无关。例如，公安人员甲假日在百货商店乙处购物时，发现一通缉逃犯，甲抓获逃犯时，错将乙的某贵重物品作为逃犯赃物带走、没收，此行为就不能认为与甲行使职能无关。对于侵权人的行为是否与其行使职能有关，必须具体情况具体分析，综合考虑时间、地点、目的、行为方式(包括着装、使用公务设备、武器、工具、佩戴公务标志)等要素，而不能绝对以某一要素或绝对以所有要素为识别标准。

(3)国家侵权行为是侵权人侵犯公民、法人或其他组织合法权益的行为。这一特征也存在疑点:国家侵犯相对人合法权益的行为为国家侵权行为，国家侵犯国家工作人员或被授权人、被委托人的合法权益就不是侵权么?

从理论上讲，国家—国家机关工作人员的关系、国家—公民、法人或其他组织的关系不是同一层次的法律关系。国家侵权法律关系应仅指外部关系。国家工作人员的个人权益与其他公民的个人权益在很多方面是一样的，如劳动就业权、领取劳动报酬权、名誉权等，但有些权益则与其他公民不一样，而是与国家工作人员的身份紧密联系的，如接受培训权、职务晋升权、要求改善工作条件或工作环境权等。因此，对于国家机关工作人员前一类权益被侵犯(如受到开除公职、降低工资级别、记过等不公正的行政处分)可视为国家侵权，而对于其后一类权益被侵犯，则可不作为国家侵权行为处理。

(4)国家侵权行为是违法实施的行为。依法限制或剥夺相对人一定权利不能称之为侵权。作为国家侵权行为特征之一的“违法”应解释为行为人行为违法。行为人合法行为使相对人权益受到一定损害不应认定为“侵权”(尽管相对人权益受到国家合法行为严重损害时可请求国家适当补偿)，相对人非法权益受到国家违法行为限制或剥夺自然亦不能认定为“侵权”，因为侵权行为的第三个特征是侵犯合法权益。至于行为人行为违法，自然应被追究法律责任，但这不是国家承担侵权法律责任，而是由国家追究行为人违法行为的法律责任。

国家机关合法行为使相对人合法权益受到一定损害的情况是很多的。如戒严使交通中断，给相对人生产、生活均会造成不便，带来一定直接或间接的利益损失;行政执法检查，如公安、工商、海关、物价等行政机关依职权进行的检查、搜查、讯问等;车站、机场、码头等进行的安全检查等即使不违法，也均会给相对人造成时间的耗费和一定利益的损失。对于这种损失，作为国家相对人的公民、法人或其他组织均有容忍的义务，承担这种义务与其享受国家为之提供和保障的和平、安全生活的权利是一致的。因此，国家机关合法行为致使相对人一定权益损害不应归入“国家侵权行为”的范畴。只有这种损害较为严重时，相对人才可依法请求国家予以适当补偿。

(5)国家侵权行为是有过错实施的行为。这里所指的“过错”，只能是主观过错。尽管实施国家侵权行为的国家机关工作人员，或被授权人、被委托人个人不一定有故意或过失，如可能是奉上级首长命令而为或是根据某一国家机关的决定、决议而为，但在这种情况下，给他们发布命令的上级首长或作出决定、决议的国家机关是有过错的。因此，国家侵权行为终究是有过错的行为。

主观过错虽然是国家侵权行为的特征，但是在追究具体国家侵权行为的责任时，侵权人或追究侵权责任的人民法院却不应要求被侵权人对侵权人的主观过错予以举证。只要侵权人的行为违法，被侵权人和人民法院即可认定侵权人的行为是有主观过错的，除非侵权人自己能提出自己没有主观过错的证据(如不可抗力、正当防卫、紧急避险等)。

损害事实

国家侵权损害事实是指国家机关及其工作人员、被授权人或被委托人在行使国家职能过程中实施的侵权行为使被侵权人的人身或财产权益受到的实际损害。

人身损害包括:(1)被侵权人的人身自由受到非法限制或剥夺;(2)健康受到损害，导致伤、残、病等;(3)名誉、荣誉受到损害，导致精神痛苦等;(4)生命权被非法剥夺，导致死亡。

导致人身自由损害的国家侵权行为是各种各样的，如行政行为中的错误拘留、劳教、扣留、收审等;刑事侦查、起诉、审判活动中错误刑事拘留、逮捕、判决等;民事、刑事、行政诉讼过程中的错误的司法拘留(作为排除诉讼障碍的强制措施)等。人身自由损害导致国家侵权责任是毫无疑义的，因为人身自由权是宪法赋予公民的基本权利，是公民其他一切权利的基础，且人身自由损害必然带来相应的精神损害和财产损害以及可能的其他损害，故国家对此侵权承担责任是特别重要的。

导致公民健康、生命损害的国家侵权行为除了可能由国家机关的错误行为(通过决议、决定，如法院的死刑判决)构成外，在很多情况下也可能由国家机关工作人员或被授权人、被委托人个人执行职务中的违法行为(如殴打、捆绑、虐待等)构成。公民健康、生命损害的事实包括伤、病、残和死亡，此种损害事实通常要以国家医疗机构或其他法定鉴定机构的证明或鉴定结论作为依据。当然，生命、健康损害的事实即使成立，要确立国家侵权责任，也还需证明国家侵权行为及其与损害事实因果关系的存在。

精神损害很多时候是伴随着人身损害、财产损害同时发生的。在这种情况下，精神损害不一定作为独立的国家侵权责任构成要件的损害事实，可以被人身损害、财产损害(特别是人身损害)的损害事实所吸收。但是在有些情况下，精神损害是独立发生的，如行政处罚中的警告、行政处分中的记过或国家工作人员在执行职务中的诬蔑、诽谤行为造成相对人名誉、荣誉受损，致使其精神极度痛苦等。对于这种情况，精神损害应作为导致国家侵权责任构成要件的独立损害事实。

作为国家侵权责任构成的损害事实之一的财产损害包括:(1)被侵权人的一定财产的全部或部分丧失;(2)财产的外部变形或数量减少，导致其价值降低或失去价值；(3)财产的变质、破损，导致其价值降低或失去价值;(4)可得利益的丧失，如失去原本可取得的利息、利润或其他收入等。

导致被侵权人一定财产全部或部分丧失的国家侵权行为主要有:行政处罚中的错误没收、罚款;行政强制措施中的错误销毁;行政处理行为中的违法科加义务(如多收税、乱摊派等);刑事处罚中的错误罚金、没收;司法执行中的违法执行行为等。这些国家侵权行为是造成被侵害人财产损害，导致国家侵权责任法律关系发生的最常见的法律事实。

导致被侵权人一定财产外形或质量发生变化，使其价值减少或丧失的国家侵权行为主要有:行政强制措施中的错误扣留、扣押、封存;司法行为中的不当诉讼保全、证据保全、违法执行行为，以及国家机关工作人员在执行职务中的个人违法乱纪行为等。被侵权人财产外形或质量发生变化作为构成国家侵权责任的损害事实通常是以其财产价值一定程度的降低或丧失为前提的。如果相应财产外形或质量虽稍有变化，但其价值基本没有降低或仅有很少降低，则不一定构成国家侵权责任的损害事实。

被侵权人可得利益的损失作为能导致国家侵权责任的一种损害事实应是有条件限制的。首先，这种可得利益应该是一种有根据的可以得到的利益(如银行利息、正常的营业利润、固定的劳动报酬等)，而不仅仅是一种凭推测可能得到的利益(如鸡可下蛋，蛋可孵出鸡的无穷推算的利益)。其次，这种可得利益通常应是指某种直接的财产利益，而不应包括(至少我国目前不宜包括)各种各样可能带来一定间接财产利益的机遇，如聘用考试机会、职务晋升机会、有奖竞赛机会等。再次，这种可得利益应是在较短期内可以取得的利益，而不应是久远的将来可能获取的利益。

可得利益损失作为国家侵权责任构成要件之所以应加一定限制条件，是因为:第一，此种利益不同于既得利益，相对人尚未实际取得。虽然在一般情况下，他是可以取得的，但例外情况也总是可能发生的。因此他也存在不能实际获取的风险。第二，可得利益的推算可以是无穷尽的，而国家的财力是有限的。第三，人与人之间、个人与社会、个人与国家之间不存在，也不可能存在绝对的公平。虽然国家、社会应尽量通过创立和完善各种制度(如国家赔偿制度、国家补偿制度等)去维护公平和消除不公平，但制度的作用不是万能的，制度创立不了绝对的社会公平。人们如果试图通过某项制度去创立绝对的社会公平，那么反而会事与愿违，可能造成更多的社会不公平。因此，国家侵权责任是有一定限度的，作为国家的公民、法人或其他组织对国家侵权行为给其造成的某些轻微的损害和某些可得利益的损害有容忍的义务，不能无限制地要求国家赔偿自己受到的或可能受到的任何损害。

至于可得利益损失作为国家侵权责任构成的限制条件，法律、法规一般只能作为原则性的规定，具体界限还需由人民法院通过具体案例和司法解释确立。

因果关系

作为国家侵权责任构成要件的因果关系是指被侵权人权益受到损害的事实与国家侵权行为之间存在必然的内在联系，即被侵权人的权益损害确实是由国家侵权行为造成的，或者说，国家侵权行为是使被侵权人权益损害必然发生的条件。

因果关系不是一般的条件关系。一定事物的发生可能是由很多条件促成的，但这些条件中有些条件可能是必然导致该事物发生的，有些条件则不然，它只能决定该事物早一些发生或晚一些发生，决定该事物在大一些范围以大一些规模发生，或在小一些范围以小一些规模发生。在所有条件中，只有决定相应事物必然发生的条件才是该事物的原因，与该事物存在因果关系。决定该事物发生的时间、范围、规模等的条件与该事物只是一般的条件关系，而不是因果关系。

在国家赔偿实践中，辨别与确认被害人损害事实与国家侵权行为之间的因果关系是一件极为复杂和困难的事，必须将因果关系的理论应用于具体案件，根据具体案件中的具体情况作具体分析，以求使国家侵权责任制度的运行既保障社会公平(被害人因国家侵权行为造成的实际损失能得到合理的赔偿)，又保障国家职能的有效行使(国家机关及其工作人员能主动积极地依法行使职权，没有被相对人无理纠缠的顾虑)。

综上所述，国家侵权责任的构成要件即为上述三项:国家侵权行为;相对人遭受损害的事实;国家侵权行为与损害事实之间存在因果关系。当然，此构成主要是从国家赔偿立法角度分析的，即国家赔偿立法确定国家承担侵权责任应以此三项为条件。如果从执法和司法的角度分析，具有上述三项条件还不一定导致国家侵权责任。因为在执法、司法中，要使国家承担侵权责任还必须有法律、法规根据，而法律、法规并非对所有具有上述三项条件的情况均规定了国家侵权责任，且法律、法规有时还会明确排除某些国家职权行为的侵权法律责任。因此，执法或司法机关在裁决国家侵权责任时，不仅要考虑以上三项构成要件，还要查阅法律、法规的有关规定。在这个意义上，具有法律、法规的规定也可视为国家承担侵权责任的一个条件(但此条件在理论上作为国家侵权责任构成要件似乎不妥)。