第五章 法学研究回归社会科学的思考

一、问题的提出

新加坡国立大学的郑永年教授曾对当下的中国社会科学研究状况提出过批评，认为“现在各种由西方进口的主义充塞中国社会科学研究。很多人都爱讲这个主义、那个主义，但他们实际上学到的只是形式和概念，而没有学到西方社会科学的本质”，因为“今天人们所看到的大多数社会科学家和思想家，都是欧洲转型的产物。就是说，他们的学说和知识产生于对欧洲转型的观察和研究”，但是，“中国的转型是人类历史上最为巨大的，但到现在为止，没有产生一个和中国转型相关的社会科学理论。中国的社会科学研究者如果光简单地接受西方理论，就永远建立不起能够解释中国社会现象的科学，或者中国社会科学”。他的结论是，“要建立中国自己的社会科学，就要避免中国思维的美国化或者西方化”。

郑教授的批评显得很尖锐，但的确是引人深思的。其实，早在20世纪20年代，胡适就对当时的社会科学研究状况提出过类似的批评，认为很多鼓吹引进“主义”的研究者都是在当“留声机”的角色，根本忽略了对中国问题的分析和解决。胡适提出了“少谈些主义，多研究些问题”的呼吁。如今，九十多年过去了，中国社会科学研究依然存在着相似的问题，那就是对西方社会科学的一些理论加以盲目推崇，以至于达到了迷信的地步。很多号称“学贯中西”的学者，言必称欧美各个时期出现的“理论”或“主义”，各种对西方社会科学思潮进行综述和评论的论著充斥于坊间，但对于中国当下社会转型中出现的各种问题却很少进行平心静气的观察和思考。在思维方式上，一些研究甚至将中国的社会问题和社会体制视为亟待解决和改造的对象，而西方的社会科学理论则被推崇为解决中国问题的“指导思想”，西方的各种制度安排则被视为改造中国体制的“灵丹妙药”。结果，在经历了近四十年的改革开放和社会科学重建之后，中国社会科学界竟然没有提出多少为国际社会科学界所接受的理论，甚至“现在的国际社会科学理论中没有一个概念是和中国相关的”。假如美国和西方的思维霸权在中国继续得到尊崇的话，那么，“中国永远不可能实现真正的理论创新，建立中国的社会科学更是遥遥无期”。

法学研究存在的问题可能更为严重。在中国，法学属于社会科学的一个分支，这是没有争议的。但令人困惑的是，作为社会科学的法学，在过去很长一段时间里竟然不接受社会科学的研究方法。如今，一些研究者终于醒悟，提出了“在法学研究中引入社会科学方法”的主张，并进行了相关的学术尝试。对于这种以“社会生活中的法”为研究对象的学术尝试，有人称之为“社科法学”。但与此同时，主流的法学研究者仍然将法律规范本身作为研究的对象。尤其是在各个部门法研究中，这种“规范法学”几乎成为占据主导地位的研究方法。具体而言，规范法学有两个基本的面向：一是探究法律规范的性质、价值等法理问题，或者对不同国家的法律制度进行比较考察，探究不同法律体系或法律文化下法律规范的产生、发展和变迁的问题；二是对本国法律制度进行实用性的规范研究，要么注重对法律条文的解释，要么强调研究制度变革的方案，倡导“变法修律”，追求一种“良法美制”，将法学直接服务于法制建设。

在拒绝社会科学方法的情况下，中国的“规范法学”几乎已经成为西方法学理论的“殖民地”。在法理学领域，法学研究者大都成为西方法学理论的引进者和介绍者，有些法理学教科书甚至成为西方法律思想史的教材。研究者既不从中国古代哲学中寻找灵感和智慧，也不注重研究当下各个部门法中出现的普遍法律问题，而是将某一种或某一派的西方理论视为“真理”，据此对部门法问题发表观点。而在部门法领域，各种研究论著言必称“英美法”或“大陆法”的现象仍然普遍存在，各种流于表面的“比较法研究”作品争相出现。无论是做法解释学研究，还是进行对策法学研究，法学研究者几乎都试图倒向某一西方国家或某一法系理论的怀抱，成为其忠实的理论信徒。在有些学科，一度曾出现对过分接受苏联法学理论问题的反思，但随后不久，一些反思者就全盘接受了德日法学的理论，并试图以后者取代苏联的法律理论。

可以说，今天的法学研究面临着如何看待西方法学理论的问题，也面临着如何建立中国法学研究的学术自信问题。笔者认为，要避免法学研究的殖民地化，真正作出中国的法学贡献，我们需要对传统的“规范法学”进行深刻反思，真正引入社会科学的研究方法。与此同时，要避免一些“社科法学”倡导者的误判，正本清源，不将西方某些既有的论断或者理论作为研究的前提，而应当将其作为一种对话者或研究背景，从中国法律制度和实践中提炼出富有说服力的理论。一句话，树立中国法学研究的主体意识，在法学研究中引入真正的社会科学方法，这可能是中国法学步入正轨的必由之路。

二、传统规范法学的缺陷

在通常的规范法学研究中，无论是法理学、比较法学、法律史学，还是对策法学、法解释学，都得到了研究者的青睐，并被用来设计各种研究的框架结构。例如，一种典型的规范法学论文通常会分析某一制度的性质，对其进行类型化研究。这可以被归入法解释学的范畴。研究者还经常对该制度作出比较考察，分析该制度在两大法系国家的现状和发展情况，并概括出不同法系中的制度异同和发展动向。这大体上属于比较法学的表现。在比较分析的基础上，研究者有时还要揭示该项制度的“理论基础”，或者对其进行所谓的“价值分析”，这又具有法理学分析的色彩。研究者有时还会对某一制度的起源、发展和变化过程作出描述和分析，试图发现该制度发展变迁的轨迹。这又带有法律史学研究的痕迹。最后，在对制度和实践问题作出揭示的前提下，提出修改法律、完善制度或推进改革的设想。这就进入了对策法学的轨道。

将法律规范作为法学研究的对象，这本身是无可厚非的。传统的法理学方法、比较法学方法、法律史学方法以及法解释学、对策法学方法，对于法学研究者有效地分析问题具有无可替代的价值。但问题在于，这种研究范式已经定型化，带有浓烈的“八股”色彩，无论是解释问题还是解决问题，都暴露出一系列局限性。从事这类研究的学者已经迷失了方向，对西方法律理论顶礼膜拜，丧失了基本的中国学术主体意识。三十多年来，秉承这一研究志趣的研究者既提不出新的概念，也创造不出新的理论。在以下的分析中，笔者拟从四个方面，对“规范法学”的局限和不足作出一定的反思。

首先，“规范法学”主要将书本法律作为研究对象，不关注法律在社会生活中的实施状况，无法将法律制度置于社会生活和社会变迁的大背景下进行观察，这从根本上制约了研究者的理论创新能力。

自20世纪70年代末以来，经过三十多年的法制建设历程，中国已经颁布实施了大量的成文法律规范，初步形成了自己的法律体系。按照官方的说法，中国目前已经基本解决了“无法可依”的问题。但是，一个不容忽视的现实是，在越来越多的法律领域中，存在着日趋严重的“有法不依”的问题。尤其是在那些旨在限制公权力的公法领域，很多权利保障和权利救济条款都出现了被架空、被规避、被搁置的现象。例如，宪法中的基本权利保障条款，在实践中受到程度不同的违反，而那些违宪行为也无法受到任何形式的制裁，被侵权者也得不到有效的救济。又如，行政诉讼法针对具体行政行为所确立的司法审查机制，在实践中经常无法得到实施。那些受到行政侵权的相对人所提出的司法审查之诉，经常被法院推出受理大门，或者即便被受理，也无法获得公正的裁判。再如，在刑事诉讼领域，包括合议制、逮捕制度、法庭审理程序、疑罪从无规则、证人出庭规则、二审法院开庭审理制度等在内的制度安排，几乎都受到了有意无意的规避，出现了普遍的程序失灵现象。

应当承认，在法制建设恢复的初期，法学研究者将成文法律作为研究对象，将法律规范的制定和解释作为研究的目的和归宿，这确实是必要的。但在成文法纷纷出台的今天，在大量书面法律规范受到规避和搁置的情况下，研究者再仅仅将研究对象集中在法律规范上，而对法律实施的效果和问题不闻不问，置之不理，这显然就不合时宜了。试想一下，在法律实施中问题迭出的情况下，研究者动辄揭示法律规范的“理论基础”还有多大的意义呢？研究者即便对两大法系相关制度作出再精彩的比较考察，得出各国制度发展的普遍趋势，这又有多大的说服力呢？对于这种在实践中漏洞百出的制度安排，研究者假如仅仅关注对其立法原意作出解释，或者动辄提出立法完善或者法律修改的建议，又能解决什么问题呢？

中国法学假如继续沿着“规范法学”的路子走下去，那么，法学研究者要作出创新性贡献，将是非常困难的。因为无论是法理学、比较法学，还是法解释学和对策法学，都采用了西方法学的一些基本定论。就连中国各个法学部门的教科书，也几乎都是西方法学教科书的翻版，所采用的概念、理论、体系和解释方式也都是西方式的。如果继续这样做“规范法学”研究，那么，我们也只能跟在西方法学的后面，进行或模仿或移植或借鉴的研究工作。但问题是，我们已经有了一套法律体系，有了极为丰富的法律实践，存在着一系列具有中国特色的问题，对于这些，研究者假如继续不闻不问，既不关注，也不研究，而是继续套用规范法学的定论来进行分析和评论，那么，中国法学界必将最终失去对中国法律问题的整体话语权。那些生活在体制之中的法官、检察官、律师，根本不会再接受那种貌似“高大上”却不接地气的“规范法学”定论，而是会创制一套新的话语系统。近年来，中国法学与法律实践存在着无法对话的问题，法学界“批判实践”、实务界拒绝接受理论界的理论，这几乎存在于各个部门的法律学研究之中。这是不是在昭示着中国法学的危机呢？

其次，“规范法学”将法学研究的归宿定位在书本法律的创制与立法精神的解释上面，无法揭示法律条文背后的制约因素，更难以发现法律制度产生、发展、变迁的基本规律。

传统的“规范法学”是不区分“法制”和“法学”的。这与中国文人治学的传统有些一脉相承。从古至今，中国文人都有着强烈的“家国情怀”，信奉“修身、齐家、治国、平天下”，强调“学以致用”，不接受“为学术而学术”的做法。古人即便将“立德”、“立言”和“立功”相提并论，但对“立言”也只是强调其功利和实用的目的。在这种学术传统影响下，“政治”与“学术”也是不加区分的。基本上，写作也罢，学术也罢，几乎都被视为一种改造社会的手段和工具。

但问题在于，在没有很好地“认识社会”的情况下，就急匆匆地投入到“改造社会”的工作之中，这岂不是一种相当冒险的行为？在法学研究中，研究者动辄强调“变法修律”、“弥补立法与实践的鸿沟”，亲自参与到推动立法、修改法律、推进司法改革的活动中去，或者揭示法律规范的未尽之义，维护法律的良好实施。在这些研究中，学术活动带有极强的功利目的，衡量学术成果的好坏也使用了单一的实用尺度。结果，法学研究者所创造的论文、著作、教科书，大都局限在“就法律谈法律”，一说到解释法律规范，就使用西方法学的概念和理论，进行学术演绎；一说到改善立法，就按照西方法学的定论来解决中国问题；一说到法理学研究，就按照西方法学的套路，来解释某一制度的“理论基础”或者“价值取向”……甚至在比较法学中，研究者也将最终的目标定位在如何有助于中国借鉴和移植两大法系相关制度上面。

但是，随着法律实务界研究能力的提高，法学界所做的这种“规范法学”研究究竟还有多大的优势呢？说到解释法律规范，法学家所做的工作远远不如最高法院法官更加贴近中国法律的实际。在一部法律出台或者一部司法解释颁行之后，法官们对其立法原意的揭示才是最权威的，也是法学家所自愧不如的。说到提出立法建议和改革对策，法学研究者也远远不如法院、检察院的研究人员更了解中国的实际情况，也更可能提出具有可操作性的解决方案。一句话，无论是解释法律规范还是在提出立法对策，都不是法学研究者最擅长的事情，法律实务工作者或许更长于此道，且能做得更加出色。既然如此，我们不得不思考，那些专业的法学研究工作者究竟要做什么，才更有价值，也才能作出自己独特的贡献呢？

答案只能是研究法律问题，总结法律制度发展规律，提出具有解释力的法律理论。用社会科学的经典话语来解释，就是“认识世界”，从而为“改造世界”提供理论前提。学术界的独立价值就是提出认识世界的理论，而改造世界的工作大可交给政治家去做。同样的道理，提出立法对策和解释法律规范的工作，主要应交给立法决策部门和司法实务界去做，法学家当然也可以去做，但这并不是法学家的长项。法学界所能做的不可替代的工作，则是总结法律规律和提出法律理论。这是法学界相对于立法界和实务界所具有的最大独特优势。具体来说，法学家所要做的应当是观察法律制度和法律实践中存在的问题，提炼出法律之上和法律背后的制约因素，总结法律制度产生、发展和变迁的基本规律，从而提出自己的法律理论。对于这一点，传统的“规范法学”是既不认同也无法去完成的。

再次，“规范法学”将西方法律理论推崇为真理，甘愿做西方法律理论的传播者和追随者，将其直接作为批评中国实践和建构中国制度的理论前提，但这种以西方为师所进行的制度改良经常是不成功的。

在中国，几乎所有的法学教科书都接受了源自西方的法律理论，并将其奉为经典和真理。例如，民法教科书动辄强调公平、等价有偿、情势变更等基本原则，刑法教材则强调罪刑法定、罪刑均衡、法律面前人人平等等基本原则，刑事诉讼法教科书则讲述无罪推定、国家追诉、禁止强迫自证其罪等基本原则……这些理论和原则几乎被视为法律教条，带有权威性和不可挑战性。无论是专著还是论文，要讨论相关问题，无非是对上述基本理论和原则的逻辑演绎而已，根本谈不上富有意义地研究问题。至于西方法学的最新理论动态，也经常被中国法学界所追随和接受，成为一种学术追时髦的标志。

而面对中国立法和司法实践中存在的诸多问题，法学界的基本反应就是“发现问题”、“分析问题”和“解决问题”，而在解决问题时又总是从西方法学理论和制度中寻求灵感和答案。比如说，针对个别侦查人员违法办案甚至滥施酷刑的问题，法学界的对策通常是确立所谓的“口供自愿法则”，建立“非法证据排除规则”，甚至将沉默权规则移植到中国刑事诉讼制度之中；针对证人、鉴定人不出庭作证的问题，法学界的立法建议是确立大陆法的直接和言词原则，吸收英美法的传闻证据规则，建立一套保证证人、鉴定人出庭作证的保障制度和救济机制；而对于中国冤假错案频频发生、难以防范的问题，法学界的建议也无非是全面确立刑事证据规则，针对各种证据确立审查判断的规则，明确检察机关的证明责任，引入英美“排除合理怀疑”的证明标准；等等。

很明显，这种对策的理论根基几乎都来自西方的法律理论和制度设计。换言之，针对中国法制中的问题，法律学者往往会从西方的经验中寻找解决的方案。这就仿佛在进行一场宏大的演绎推理：大前提是西方的理论和制度，小前提是中国的相关问题，结论则是按照西方的制度设计来改革中国的诉讼程序。应当说，这是一种理论上很完美也很雅致的推理。但非常不幸的是，法律的生命往往不是逻辑，而是经验。中国经过多年的法律建设和司法改革，对西方法律理论和制度的引进经常是不成功的。但我们并没有任何证据能够证明西方的理论和制度出了差错。于是，唯一令人信服的解释只能是，西方的理论和制度对于解决中国问题并不都是有效和有用的。

最后，“规范法学”将中国的法律制度和法律实践视为批判和改造的对象，看作没有长久生命力的事物，没有能力也没有兴趣从中国法制经验中发现有价值的规律。

对于中国的法律制度和法律实践，“规范法学”给予了一定程度的关注，但是，这种关注更多的是秉持一种批判和改造的态度。在研究者看来，中国当下的法律制度不过是一种暂时的法律现象，中国的法律实践所存在的也只是暂时的问题，它们无非是一种法律制度和法律实践状态在进化过程中所必经的发展阶段而已。而所谓的理想制度和实践，也就是综合了西方各国和各个法系“共同发展趋势”的制度和实践。在这种思路指引下，研究者高度关注各国法学理论的最新发展，注重吸收各国相关制度的最新经验，从而创制出一个存在于中国学者想象之中的“理想理论”和“理想制度”。有时候，在与西方同行进行交流时，中国学者对这种“西方法律理论”和“西方法律制度”的推崇，竟然令前者或莫名其妙，或震惊不已。

由于对西方法律理论和制度推崇到乌托邦的地步，中国的规范法学对自身法律制度和法律实践就必然采取贬低和无视的态度了。但是，在中国各个法律领域中，立法者一旦确立了基本的法律规范，就势必会存在相应的法律实践。不论中国法律制度存在多少缺陷和不足，也不论这些制度在创制时曾经历过多少妥协，这些制度经过实施，不可能都是完全失败的，或者都不具有任何可取之处，而是肯定会对解决争端、形成法律秩序进而治理社会发挥积极的作用。与此同时，在任何社会中，法律制度一旦形成，就犹如一种生命有机体一样，在合适的环境中“生根发芽”，发育成长，并会有一系列新规则产生的可能。有时候，一项制度从其刚刚产生，到逐步发育，再到最终成熟，会经历长时间的创制、改革、再创制、再改良的过程。立法者种下的法律制度之“种”，经过司法机关的适用、修补、推陈出新，会结出很多新的“果实”。立法者将这些果实予以吸收，并上升为国家法律规范，就推动了法律制度的不断完善和发展。经过这样的法律制度的发展过程，一个国家的法律就可以成长以来，并逐步形成自己独特的经验。

在中国的刑事司法制度发展史上，有几项法律制度就没有完全效仿西方国家的制度，而具有这种独特的成长经验。例如，中国的少年司法制度，从1984年上海长宁区法院创设第一个少年法庭开始，历经三十多年的发展，在几代少年司法工作者的努力下，最终成长为一项具有完整体系的制度。如今，无论是圆桌审判、社会调查报告、合适成年人、延伸帮教，还是附条件不起诉、前科封存，这一系列少年司法制度的创制，无一不体现了中国司法工作者的智慧，体现了法律制度发展的经验。又如，中国的刑事和解制度，从最初为解决附带民事诉讼执行难所做的制度探索，到后来逐步确立一种“先民后刑”的诉讼模式，再到刑事诉讼法最终将其吸收进来，使其成为一种特别诉讼程序，使得刑事和解被确立为一种“法定的量刑情节”，这一制度体现了一种解决刑事案件和被害人困境的东方智慧。再如，在中国刑事诉讼中，司法鉴定几乎被垄断在侦查机关手里，被告人及其辩护人无权独立启动司法鉴定，而只能向检察机关或法院提出重新鉴定或补充鉴定的申请，但这种申请几乎都是不成功的。为了对公诉方的鉴定意见进行有效的质证，很多律师都委托专家针对告诉方的鉴定意见出具专家意见，意在对鉴定意见提出质疑和挑战，以破坏其证明力和证据能力。这一制度探索简便易行，具有很强的实用性，也容易为法院所接受，最终成为中国律师从事刑事辩护的一种经验和技巧。刑事诉讼法最终将这一制度确立为“专家辅助人”制度。

但是，由于对中国法律制度和实践采取一种批判和改造的态度，法学研究者对于中国法制的这些经验，并没有给予真正的重视，没有从这些经验中提炼出中国法律制度的发展规律，更谈不上作出创新性的理论贡献了。无论是少年司法制度还是专家辅助人制度，都仅仅被作为规范研究的对象，法学界所提出的见解无非是对其进行适度改造，使之更为合理而已。对于刑事和解制度，目前大多数研究也只是对其合理性加以论证，并提出对其改造的立法建议。当然，已经有一些研究开始对这种研究方法进行反思，并试图将其视为一种中国的法制经验，并提出了一些理论上的解释。

三、社会科学方法的引入

可以说，中国传统的规范法学面对中国社会转型期出现的种种法律问题，已经显得“捉襟见肘”，无论是在解释问题还是在解决问题上都陷入了困境，在研究方法上也存在着严重的幼稚病。“工欲善其事，必先利其器”。要改善我们的法学研究，就只能从改进法学研究方法入手，认识到传统法学方法的局限和不足，引进社会科学的基本方法。

那么，究竟什么是社会科学方法？一般说来，社会科学研究有三个最基本的特征：一是“客观性”，研究者遵循一定的研究程序从事研究必然会得到一定的结果，也就是研究结果可以经得起“反复的检验”，任何人只要运用研究者的研究程序、证据和论证方式，就可以得出与研究者同样的结论；二是“经验品质”，也就是笔者反复强调的“研究已经发生过的问题”，从业已存在的经验事实中展开自己的研究，而不能从子虚乌有的概念或者理念出发，对事实和经验作出任意的解释；三是“概念化”，亦即在总结经验的基础上，提出具有普遍解释力的理论假设，从而作出一定的理论推进。研究者所提出的某一假设可以被用来解释更多的现象和问题，在理论的解释力上就具有更大的普遍性和通则性。当然，作为进行科学研究的逻辑前提，研究者必须要具有最基本的“问题意识”，也就是善于从经验事实中发现为现有理论所无法解释的问题，而不能无病呻吟，研究根本不存在的问题，或者研究那种在理论上没有太大意义的技术问题。这就需要研究者站在本学科领域的理论前沿，敏锐地观察那些反复出现的问题，从中发现一些足以对现有理论构成挑战的问题。通常情况下，越是为现有理论所无法解释甚至难以容纳的问题，其理论创新意义可能就越大。

以上是就社会科学之“科学”属性所作的分析。那么，究竟如何按照社会科学的基本方法展开法学研究呢？通常说来，研究者应当研究“已经发生过的经验事实”，而不能“置身于他处”，讨论一些没有发生过的问题；研究者应当具有最基本的问题意识，应将问题作为法学研究的逻辑起点；研究者应当善于运用归纳方法，从各种事实信息和证据材料中提出假设命题，也就是使整个研究走向“概念化”，从而提出具有普遍解释力的理论；研究者应当掌握证伪方法，使自己提出的假设不仅可以从正面得到证实，而且要证明那些足以对该项假设构成挑战的显在或者潜在命题是不能成立的，也就是自己的假设至少暂时是“尚未被驳倒的”……

这些当然属于法学研究者需要掌握的基本方法，也可以说是运用社会科学进行法学研究的基本规范。但是，要成功地进行开创性的法学研究，仅仅遵循上述研究准则还是远远不够的。其实，一篇了无新意的法学论文完全可以做到从经验事实出发，发现并提出某一领域中的问题；一部没有太多创见的平庸之作，也可以对中国法律中的问题给予一定程度的揭示，甚至从对问题的分析中提炼出某些理论上的思路。但是，假如我们站在更高的平台上审视这一问题，假如我们想在本领域的研究中有所理论建树，还必须另辟蹊径，掌握其他一些研究方法。在笔者看来，任何开创性的法学研究都应具备两个基本特征：一是敏锐地发现中国本土的法制经验，并对这种经验作出深入的总结和概括；二是在总结中国法制经验的基础上，提出一般性的概念和理论，从而对这种经验的普遍适用性作出令人信服的论证。从经验事实、问题、中国经验到基本概念和理论的提出，这是一种“惊心动魄的跳跃”，也是社会科学研究所要达到的基本要求。

什么是中国的法制经验？一般而言，“经验”可以有两个层面的意义：一是在纯粹客观描述的意义上，意味着那些“对经历的体验”而已；二是从价值判断的角度来看，是指那些可供推广的“成功经验”以及值得汲取的“失败教训”。考虑到后一种理解经常会滑向主观性十足的“价值评判”，容易限制研究者的思考深度和开阔程度，因此，笔者更倾向于从价值无涉或价值中立的立场上来看待“中国法制经验”问题。

在笔者看来，社会科学研究中有一个不证自明的假设，那就是将一切发生过的事实和问题都视为研究的对象，而不是看作“明天就会消失”的暂时存在物。中国法律制度与中国社会一样，都在经历着有史以来最为深刻也最为剧烈的转型。这仿佛会给人一种错觉，以为今天发生的一切相对于明天而言，都将变成一种历史，今天我们所经历的法律制度似乎在不久的将来也会成为一种“法律史上的素材”。因此，法律学者与其关注中国当下正在发生的经验事实和问题，倒不如尝试着探索那些足以“超越时空限制”的普遍理念，或者对一些西方国家较为成熟的法制经验作出总结。其实，法律学者只要具有最起码的历史意识，就会发现，所有正在和即将发生的事实，作为一种历史的表象，或许是杂乱无章的，甚至是没有逻辑联系的。但是，假如我们站在这一系列历史表象的背后，考察各种事实和问题的深层结构的话，那么，上述问题就值得重新反思了。

面对中国法律制度和法律实践中存在的问题，研究者要透过现象提出理论，实现“惊心动魄的跳跃”，可以有三种方法：一是进行描述式的解释，也就是在找到若干参照物的前提下概括出某一制度或实践的性质，这可以被称为一种“模式论”的研究方法；二是对某一制度或实践在较长时间内的发展演变情况进行描述式的解释，这可以被称为一种“制度变迁论”的研究方法；三是对某一问题的发生作出因果关系的分析，也就是在发现普遍的问题——“果”的前提下，揭示造成这一结果的成因，并将成因加以概念化，这可以被称为一种“因果关系论”的研究方法。下面依次对这三种社会科学方法作出简要的分析。

（一）“模式论”的研究方法

在法学研究中，第一个将西方国家的法律制度区分为“普通法系”与“大陆法系”的学者，绝对是个学术天才。同样，在诉讼制度的研究中，那个将西方国家的诉讼制度概括为“对抗制”（当事人主义）与“审问制”（职权主义）的学者，也作出了杰出的学术贡献。在刑事诉讼领域的研究中，美国的帕克教授所提出的“正当程序”与“犯罪控制”的二元诉讼模式，格里菲斯所提出的“争斗模式”与“家庭模式”的新诉讼模式学说，都被视为这一领域中的划时代贡献，成为后来的研究者无法绕开的理论学说。

这些都是“模式论”研究方法运用的典型例证。作为社会科学研究方法的一种，“模式论”是一种描述式的理论解释方法。无论研究对象是某一制度还是实践做法，“模式论”的研究意图在于揭示这一制度或实践的属性和特征。在法学研究中，那种试图揭示某一制度的“性质”或“特征”的研究就带有这种“模式论”的属性。但是，仅仅揭示制度的性质或特征还是远远不够的。俗话说，“没有比较就没有鉴别”。对某一制度性质的揭示往往要透过与类似制度的比较才可以完成，也才可以揭示得更为透彻和全面。因此，“模式论”强调对两个以上处于同一平面上的制度或实践进行比较，透过比较，才可以形成“模式”的概念。可以说，“模式论”与人们常说的“类型化研究”或“样式化分析”具有密切的联系。

中国法学研究者偏爱比较法学研究，但只知道对各种制度进行技术化的比较分析，很少能将不同的制度提炼成理论“模式”。这造成比较研究的实用化和低层次化。其实，通过深入的观察和思考，透过一系列制度的表象，法学研究者在比较研究中完全可以作出概念化的贡献。例如，对于刑事诉讼构造的研究，一些学者引进了西方的二元诉讼模式理论，接受了“职权主义”与“当事人主义”的模式总结。但是，对于中国与西方国家在侦查、公诉与审判关系上的差异，这一理论却无法作出令人信服的解释。后来，一种新的比较研究提出了“刑事诉讼纵向构造”的概念，并将西方的纵向构造概括为“以裁判为中心的构造模式”，而将中国的纵向构造称为“流水作业的构造模式”。这一构造理论就对原来的二元诉讼模式理论有明显的推进和发展。又如，传统的刑事诉讼制度建立在“被告人与国家关系”的基础上，大体属于一种“对抗性司法模式”。但是，英美法中的“辩诉交易”与中国法中的“刑事和解”都不具有这种对抗性，而带有妥协性和合作性。对这一现象，有学者提出了“妥协性司法”的模式，有学者则提出了“合作性司法”的模式，在此基础上又进一步区分了“公力合作模式”与“私力合作模式”。这就对这一领域的研究产生了极大的推动作用。

（二）“制度变迁论”的研究方法

法学研究者经常要面对法律制度的变革，尤其是某一法律的废、改、立问题。面对这一问题，经常有人发出感慨：法律一朝发生修改，整箱整柜的法律书籍都不得不捣毁。的确，法学研究者假如仅仅关注成文法律的制定和解释，就必然会面临这样的困惑和尴尬。但在社会科学家看来，法律不过是社会治理的手段之一，法律规范也不过属于法学家所要研究的一种经验事实而已。聪明的研究者绝不会仅仅关注法律条文的表象，而应深入解释法律条文后的制约因素。随着社会转型和法律变革的进行，各种法律条文可能会发生大规模的变化，各种“废、改、立”的情况都有可能发生，但是，法律条文后面的那些制约因素并不会轻易发生变化，它们构成了法律制度最为稳定的因素，也成为法学家所要发现并加以解释的对象。

所谓“制度变迁论”的研究方法，是指研究者透过制度变革和社会变迁的表象，发现那些大体保持稳定不变的制约因素，并透过概念化的努力，将这些制约因素上升为法律理论。通常说来，只要一个制度所要发挥的功能不发生变化，那么，该制度的深层结构就不会发生实质的变化；立法者即便将某一结构予以废除，该制度迟早还会生出另一个相似的结构，以满足实现特定功能的需要。例如，2013年12月中国立法部门废除了“劳动教养”制度，这是公认的中国法律制度的进步。但是，在这一制度所发挥的功能和需求仍然存在的情况下，一些新的制度结构可能还会出现，一些地方政府还有可能创制出新的变通措施，以应对原来劳动教养所适用的那些“行政违法者”。又如，从1979年开始，中国刑事诉讼法就确立了检察机关提起公诉时移送案卷的制度。这一制度在1996年的刑事诉讼法修改中被废除，检察机关被允许只提交主要证据的复制件或者证据目录。但到了2012年，立法部门再次修改刑事诉讼法，废止了1996年的改革措施，恢复了案卷移送制度。在这一制度变革的表象背后，其实存在着法庭审判的形式化以及审判决策的行政化这一深层问题。这些问题假如不发生根本变化，那么，刑事法官在开庭前就必然有查阅案卷的需求，那种动辄废止案卷移送制度的做法也注定将归于失败。

（三）“因果关系论”的研究方法

因果关系问题应当属于社会科学研究中最为艰难的部分。一方面，要准确地揭示某一问题发生的原因，并通过这种分析揭示出这一原因背后的理论意义，这的确是不容易的。另一方面，研究者通过分析因果关系问题，如何能够提炼出若干个具有说服力的自变量和因变量，从而使这种分析具有普遍的解释力，甚至上升到“因果律”的高度，这又是为一般研究者所可望而不可即的。

尽管如此，面对层出不穷的中国问题，几乎所有社会科学研究者都会产生探究因果关系的冲动。其实，前面所说的模式分析方法，如果运用得当的话，就有助于说明某一问题产生的原因。我们前面曾举出了“案卷笔录中心主义”的例子。假如我们对法庭审判流于形式、辩护难以发生效力的问题给予足够关注的话，那么，“案卷笔录中心主义”又可以成为解释上述问题之成因的一种理论模型。因为很显然，在这种“以案卷笔录为中心”的裁判方式下，控方证据的证明力经常未经实质性的审查而为法庭所确认，证据的合法性也难以成为法庭裁判的对象，甚至就连那种建立在“谁主张，谁举证”基础上的司法证明机制，也往往为法官任意性的庭外调查核实活动所取代。这难道不就是法庭审理流于形式的重要原因吗？

以刑事程序的失灵问题为例，我们可以看到在因果关系的研究中是可以提出新的理论来的。当越来越多的诉讼程序根本得不到实施、大量的潜规则大行其道的时候，我们无论是改革审判方式、建立证据规则，还是完善审级制度、收回死刑复核权，都将失去实质的意义。在刑事程序法失灵问题难以得到解决的情况下，所谓“刑事诉讼法修改”的问题，就变成了一场书面规则的变更游戏。既然如此，刑事程序法失灵的主要原因究竟是什么？其一，刑事诉讼法没有建立较为完善的程序实施机制，使得一些刑事程序先天就具有被规避和搁置的风险；其二，立法者所做的某些程序设计，实施起来成本过于高昂，会带来诉讼效率的下降和司法机关难以应付办案量的问题，这往往会促使司法机关对实施这些程序退避三舍；其三，由于某种司法管理方式的作用，办案人员一旦严格遵守某些法定程序，就非但无法获得实际的利益，反而可能因此而遭受惩罚，这注定会造成这些程序受到规避的局面；其四，立法者从西方引进的某些法律制度，与本土法律传统产生了激烈的冲突，使得相关的程序设计面临与此相悖的刑事政策的挑战，这往往造成法律程序被规避、架空乃至失灵；其五，某些从西方引进的刑事程序，并不具备适当的司法体制的保障，而在司法体制改革明显滞后的情况下，这些略显“超前”的刑事程序设计，注定将变得难以实施。当然，我们还可以继续总结，以对这一问题作出更为全面的解释。不过，以上所提出的五个外生变量却不属于那种就事论事的原因分析，而是一种上升为概念化的理论归纳。

我们可以看到，这五个方面的外生变量对于刑事程序法失灵的问题都作出了各自的理论解释。它们来自经验事实，却又高于经验事实，对于这一问题的发生具有普遍的解释力。其中，程序法的实施方式是涉及程序法与实体法的分类以及程序法律责任的建构等重大的战略性问题；诉讼程序的成本评估问题，与刑事程序改革的代价和司法机关的承受力有着密切的联系；司法机关的业绩考评机制直接决定办案人员的奖惩和命运，这往往直接影响办案人员对待诉讼程序的态度；不同的法律传统所反映的通常是两种以上的价值观念之间所发生的冲突，这种相互冲突的制度设计，既反映出立法者的观念混乱，也导致大量规则的不可实施；司法体制对于诉讼程序的制约，具有典型的“瓶颈效应”，那些作为诉讼程序之基础的司法体制一旦得不到确立，往往就造成诉讼程序的不可操作性。

应当说，法学界对于因果关系问题的研究尚处于起步之中，在掌握研究方法方面还有待于进一步探索。要真正实现“思维的跳跃”，研究者就不能满足于简单的“一因一果”、“一因多果”、“多因一果”或者“多因多果”的具体分析，而应尽力找出那些具有理论辐射力的变量因素，使之对一系列问题的发生具有较为普遍的解释力。比如说在刑事程序法失灵问题的分析中，假如我们能够找到一条足以对各种程序规避问题都具有解释力的“理论线索”，并使得程序规避问题与该项理论线索之间的因果联系得到充分的阐释，那么，所谓的“因果律”其实也就不难推导出来的，研究者的理论贡献也随之而得到了确立。

四、穿过经验事实的迷雾

无论是法律制度还是司法实践，都只是一种经验事实，也仅属于法学研究的对象。真正的社会科学研究者应当做一个制度的观察者和法律实践的思考者，本着价值无涉的精神，发现法律制度和实践中的规律，并通过概念化的努力，提出富有解释力的理论。这才是法学研究者的“老本行”。要做到这一点，我们就应当根据证据发现事实，并从纷繁复杂的事实中找到制度运行的规律。我们应当穿过经验事实的迷雾，不被那些表层的问题所迷惑，而发现那些掩藏在经验事实背后的深层问题，找到刑事司法制度的深层结构，揭示出造成各种表层问题的深层原因。

要穿过经验事实的迷雾，研究者首先应当平心静气地做一个观察者和思考者，而不要贸然作出价值判断。我们清醒地认识到，无论是法律条文、司法解释、法院判决、案例故事、司法统计数据，还是某一项法律改革的举措本身，都不过是法律学者考察中国制度的对象和资料而已。笔者深信，在这一系列资料和素材的背后，肯定“潜伏”着一系列真正的问题，等待着研究者去发现和解释。我们的研究绝不能止步于对法律条文、司法解释和案例作就事论事的讨论本身，还必须以这些素材为证据，找到这些证据所能证实的深层问题。非如此，则不可能进行任何有深度的思考和探索，遑论具有原创性的研究了。

要穿过经验事实的迷雾，研究者不能站在法律条文内部看问题，而应当跳出法律规则的束缚，从社会学家的视野发现法律问题形成的深层原因。就法律条文而谈论法律条文，是没有任何出路的。法律所包含的那套推理逻辑和原则理念，是根本无法证明其自身的正当性的。我们可将观察的眼光投向法律外部，从社会的不同侧面寻找法律问题产生的深层原因。例如，对于证人不出庭作证问题，我们不要动辄强调诸如证据能力、传闻证据规则、直接言词原则、出庭作证的例外、证人拒不出庭的强制措施、证人的补偿和保护等各种法律层面的问题，而可以从法院的政治地位、司法的公信力、乡土社会中遵守法律规则与遵守潜规则的关系等不同的角度，深入挖掘证人不出庭作证的社会原因。又如，对于刑讯逼供问题，我们也不要简单地将其归结为侦查人员难以受到法律程序约束的问题，而可以从侦查人员在采取刑讯逼供时所冒的风险以及所获得的收益等角度，来对刑讯逼供发生的原因作出新的解释。

要穿过经验事实的迷雾，研究者要学会观察法律制度变迁的轨迹和规律。要知道，一个制度发生剧烈改革的时候，往往也是观察这一制度深层结构的最佳时机。要注意研究近年来发生剧烈制度变化的领域，并对这种变革的背景、所要达到的立法意图以及改革的实际效果作出准确的评估。在笔者看来，假如经过立法者的努力，有关的制度安排发生了明显的变化，而这一制度的实践仍然存在问题，这就足以说明立法变革不仅以失败而告终，而且或许根本没有触及那些实质性的深层问题。例如，中国刑事诉讼法虽然历经1996年和2012年两次大规模的修改，但其所面临的法庭审判流于形式、刑讯逼供屡禁不止、证人不出庭作证、律师辩护无法发挥作用等问题，不仅没有得到真正解决，有些方面甚至还愈演愈烈。很显然，研究者应当将上述“法律制度的变革及其迹象”作为客观观察的对象，并尽量从中找到一些左右着表层制度变化的深层因素。

要穿过经验事实的迷雾，研究者要注意总结那些自生自发的法律变革和司法改革措施。所谓“自生自发的法律变革和司法改革”，主要是指司法机关在立法机关没有作出修改法律决定的前提下，自行对一些实体规范和程序规则所作的改革试验。有时候，这种改革的自生自发性还意味着，改革决策者们没有听取法律学者的建议，也没有借鉴和移植西方法律制度的一些因素，而主要是从“解决问题”的角度，作出了富有实效的改革探索。通过研究这些自生自发而又效果良好的改革措施，研究者可以发现究竟什么才是富有生命力的制度设计，并从中发现中国的法制经验。近年来，检察机关针对未成年人案件所作的“附条件不起诉”改革试验，针对一些轻微刑事案件所作的“刑事和解”改革试验，针对未成年人案件所做的改革试验等，都取得了积极的社会效果。2012年刑事诉讼法甚至将其中较为成熟的改革加以吸收，使之转化为法律规范。相形之下，法律学者所主张的以英美对抗制和英美证据法为蓝本的各项改革，则遇到了极大的阻力。这显然是需要研究者认真对待和深入分析的重要问题。

要穿过经验事实的迷雾，研究者还需要关注中国法律制度中有别于西方的部分。这些制度设计往往是一种十分重要的研究样本，研究者只要深入考察，就可以挖掘出中国法律制度的深层问题。道理很简单，这些制度设计往往体现着中国法律制度的传统，凝聚着中国人的哲学理念和思维方式。我们在价值理念上可能很容易对其作出孰是孰非的判断，但是，这些制度设计却是在短时间内难以消失的。在刑事诉讼领域，有一些具有“中国特色”的制度设计，值得研究者予以高度重视。例如，嫌疑人对于侦查人员的提问，应当“如实回答”。这一“如实回答”义务与传统的“坦白从宽，抗拒从严”政策有着密切的联系，也与中国数千年来的司法文化有着很深的渊源。又如，二审法院对于一审法院的判决，要全面审查，不受上诉、抗诉范围的限制。这种标志着法院可以“不告而理”的制度设计，体现了中国法院对其自身地位和角色的定位。再如，按照中国的审判监督程序，不仅检察机关可以对那些“确有错误”的生效判决提起再审抗诉，法院还可以自行对本院以及下级法院所作的生效裁判发动再审程序，这种制度设计体现了中国的司法哲学，显示出中国法院被赋予一种主动纠正事实认定错误的程序理念。

五、结论

中国法学研究要建立基本的学术自信，就必须引入社会科学研究的一般方法。为此，我们需要将中国的法律制度和法律实践作为研究对象，具有基本的问题意识，将制度问题上升为理论问题，对中国的法制经验和教训进行理性的总结和清理，然后通过概念化的努力，提出一般性的理论。在与既有的法学理论进行对话的前提下，提出具有解释力的新理论。经过这样的学术累积，这样的概念和理论逐渐增多，法学研究者逐渐运用它们来解释中国的法律现象，并在此基础上发展出新的理论。

无论是胡适还是郑永年，都反对中国社会科学研究的美国化或西方化，反对动辄将西方某一家、某一派的社会科学理论奉为真理的“社会科学研究”。但是，他们并不反对研究者了解西方社会科学理论并与这些理论进行学术对话。对于中国法学界而言，在总结中国的法制经验和教训并提出理论之后，还要学会对这些理论的创新性进行学术验证。这种验证的基本途径就是将西方法学理论作为学术参照，按照“大胆假设，小心求证”的原则，对自己提出的理论进行必要的证伪。在验证了自己的理论“暂时没有被驳倒”的情况下，研究者就可以提出这一理论，并公布这一理论的论证过程。至于后来的研究者，在尊重前人研究成果的前提下，还可以继续这一学术工作，从而提出新的理论。如此薪火相传，中国法学研究就有可能摆脱对西方法学理论的畸形依赖，走上独立创新的道路，从而作出中国法学应有的学术贡献。