二、设区的市地方性法规审批制度存在的主要问题

（一）审批具有滞后性

设区的市地方性法规均在设区的市、自治州人大常委会表决通过后，报请省、自治区人大常委会批准，此时，滞后性一般表现在两个方面：一是立法项目超过《立法法》规定的“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”的权限范围外。二是具体条款与上位法相抵触。根据《立法法》的精神，出现上述两种情形，省、自治区人大常委会应不予批准。由于此时报请批准的法规已经经设区的市、自治州人大常委会表决通过，设区的市、自治州人大常委会通常会开展多次调研、评估、论证和审议，此时不予批准，实际上是对省、市两级人大常委会立法资源的巨大浪费。

（二）审批程序不完善

《立法法》仅明确了设区的市地方性法规需要批准方能生效，但没有对省、自治区人大常委会审查批准设区的市地方性法规的程序予以具体规定。在各省的审查实践中，一般存在两种情形：一种是省、自治区人大常委会直接对报请批准的地方性法规予以书面审查，如《浙江省地方立法条例》规定设区的市地方性法规报请批准时，应当提交报请批准地方性法规的书面报告、地方性法规文本及其说明。设区的市人民代表大会及其常务委员会在拟举行会议审议表决地方性法规案前，可以将该地方性法规草案修改稿报送省人民代表大会常务委员会法制工作委员会征求意见。法制委员会应当根据《中华人民共和国立法法》的要求和各方面的意见进行审议，提出审议结果报告和批准文本草案。报请批准的地方性法规，由省人民代表大会常务委员会主任会议决定提请常务委员会会议审查批准。省人民代表大会常务委员会会议审查报请批准的地方性法规时，在全体会议上听取法制委员会关于该地方性法规审议结果的报告。同时，该立法条例还规定了报请批准的地方性法规的撤回制度。另外一种情形是，设区的市、自治州人大常委会相关负责人需要在省、自治区人大常委会上对报请批准的地方性法规作说明，如《湖北省人民代表大会及其常务委员会立法条例》规定，较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，应当及时报请常务委员会批准，并附送有关报告、说明及参考资料。报请批准的地方性法规，由法制委员会进行审议，并征求有关专门委员会的意见。法制委员会应当根据常务委员会组成人员、有关专门委员会的意见，向全体会议作审议情况的说明和提出批准的决议草案。常务委员会会议审议报请批准的地方性法规时，由报请批准机关向全体会议作说明。常务委员会对报请批准的地方性法规，一般经过一次会议审议后，应当作出批准的决议。批准决议由常务委员会全体组成人员的过半数通过。由于《立法法》没有明确审批程序，全国各地对审批流程各有探索，有的省份关于设区的市的地方性法规的审批工作机制比较清晰流畅，在提升设区的市地方立法质量和效率方面发挥了重要作用，有的省份的审批工作机制还在不断完善。

（三）审批标准过于笼统

2015年《立法法》第七十二条第二款、第三款规定：“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的设区的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。”由此可见，省、自治区人大常委会要对设区的市地方性法规进行合法性审查，其审查标准就是“不抵触”原则。但实践中“不抵触”的具体判断标准尚不明确，第一，尽管根据2015年《立法法》第九十六条的规定，立法中的相抵触情形一共包括三项，即超越权限的、下位法违反上位法规定的、违背法定程序的，但这些规定较为抽象、笼统，难以为省、自治区人大常委会开展设区的市地方性法规审查批准工作提供明确的标准依据，有待于进一步细化。第二，根据2015年《立法法》第七十二、七十三条的规定，为了贯彻落实不抵触原则，设区的市制定地方性法规必须要从四个方面入手：一要立足于本地方的具体情况和实际需要；二要符合自身的立法权限；三要与法律、行政法规等上位法相一致；四要对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定。以上四个方面看似明确，但对于省、自治区人大常委会来说，依然面临标准不明、操作难的问题。例如由于各设区的市刚刚获得立法权，其立法能力有待进一步完善，因此设区的市地方性法规存在众多重复上位法的情形。对大篇幅重复上位法的报请批准的地方性法规，省、自治区人大常委会是否应当批准；对于禁止性的条款部分重复上位法，但并不完全一致的，是否属于与上位法相抵触。同时，对于存在严重不合理的情形，是否应当予以批准也没有明确。