四 研究现状
(一)域内研究综述
由于“攻击防御方法”在我国民事诉讼领域是一个极少使用的概念,所以在研究过程中,笔者以“攻击防御方法”“失权”“举证时限”“新证据”等为关键字进行文献搜索。检索情况分主题综述如下:
1.攻击防御方法适时性理论基础研究
这一类型文章,均为基于大陆法系国家民事诉讼法学研究成果,以既有的大陆法系国家和地区民事诉讼法律有关攻击防御方法的规定为研究对象所展开的理论性较强的研究。如柯阳友、孔春潮的《论民事诉讼中的攻击防御方法——以日本普通诉讼程序为视角》[《北京科学技术大学学报》(社会科学版)2009年第4期];宋平、严俊的《“攻击防御方法”之平衡——简论民事证据调查令制度》[《重庆工商大学学报》(社会科学版)2005年第5期];段文波的《要件事实理论下的攻击防御体系——兼论民事法学教育》(《河南财经政法大学学报》2012年第4期);曹志勋的《论普通程序中的答辩失权》(《中外法学》2014年第2期)。还有部分学位论文,如西南政法大学崔婕2002年的博士学位论文《民事诉讼准备程序研究》、赵泽君2007年的博士学位论文《论民事争点整理程序》以及杨艺红2008年的博士学位论文《诉讼突袭及其法律规制》。这些博士学位论文的主题虽然并非攻击防御方法的适时提出,但由于其内容均涉及当事人提出攻击防御方法,故都对该部分的相关理论有所阐明。
此外,经过书目检索,以“逾时提出攻击防御方法规制”为主要研究内容的专著仅有1本:刘显鹏的《民事诉讼当事人失权制度研究》(武汉大学出版社2013年版)。该专著主要研究内容为民事诉讼当事人发生失权的具体情形以及各国失权制度的理论依据与施行情况的比较,对如何确定攻击防御方法提出的适时性、逾时提出的具体内涵、针对逾时提出的制裁方法的多样性以及相关救济措施则未详尽探讨。经过查询中国知网,迄今为止以“逾时提出攻击防御方法规制”为研究题目的博士学位论文和硕士学位论文均为0篇,研究题目包含“攻击(或)防御方法”的硕士学位论文为1篇:赵雷的《论民事诉讼中的攻击防御方法》(河北大学2009年硕士学位论文)。该论文主要介绍传统攻击防御方法理论以及各国民事诉讼法律中有关攻击防御方法的规定,于规制处着墨不多。
2.关于我国当前制度的研究
(1)对当前举证时限的研究。这一系列文章,主要是对现有举证时限制度的运行状况进行剖析,对当下举证时限制度的合理性进行研究,对如何改造我国民事诉讼举证时限制度进行探讨。如李浩的《举证时限制度的困境与出路——追问证据失权的正义性》(《中国法学》2005年第3期)、《民事判决中的证据失权:案例与分析》(《现代法学》2008年第5期),蔡虹、羊震的《民事诉讼证据失权制度初探》(《法商研究》2000年第6期),肖建华、任玲的《论证据失权的救济——兼评〈关于民事诉讼证据的若干规定〉第43条》(《山东警察学院学报》2006年第3期)。
(2)关于新证据的研究。这一系列文章,主要是对法律和司法解释中对“新的证据”的定义及相关制度进行反思,尤其是集中于对如何认定申请再审程序中的新证据展开探讨,或对现行制度规定进行细化解释分析,对现行规定提出修改和完善的建议。如方俊、汪文雨的《民事二审新证据的界定与适用》(《黑龙江省政法管理干部学院学报》2014年第4期);靳锦的《浅析民事二审中新证据的运用问题》(《法制博览》2015年第29期);李浩的《民事诉讼法典修改后的“新证据”——〈审监解释〉对“新证据”界定的可能意义》(《中国法学》2009年第3期);罗飞云的《民事再审新证据的认定与运用》(《法律科学》2011年第5期);李后龙等的《关于对再审新证据认知的调研报告》(《法律适用》2010年第Z1期);李后龙等的《再审新证据认定和运用的实证分析》(《人民司法》2009年第21期)。需要注意的是,这类文章更倾向于解决实务问题,大多未对提出攻击防御方法适时性的基础理论问题进行展开,并且更多文章意在探讨审判监督程序中的新的证据问题,而再审程序中的新证据一说与大陆法系民事诉讼理论与实务存在较为明显的相左之处。
(二)域外研究综述
攻击防御方法,本身系来源于德国民事诉讼立法的概念,因而在效法德国的大陆法系国家和地区,其提出适时性和逾时规制等主题获得了较为充分而广泛的研究和论述。而在英美法系国家,由于独立于大陆法系的判例法传统,并未形成相关概念,但并不意味着英美法系国家的民事诉讼中不存在相应的制度。
相对于大陆法系的逾时提出攻击防御方法规制制度,英美法系国家普遍采用的制度为披露程序(或者称事证开示制度抑或发现程序)和对诉讼的司法管理。披露是诉讼中极其重要的阶段,通过披露,每一方当事人都有机会获知每一其他当事人手中的相关信息。以美国为例,《联邦民事诉讼规则》对民事诉讼当事人必须披露的内容、应采用的披露手段、补充答复义务、披露涉及的范围作出了细致的规定,尤其规定了法院对滥用披露的制裁权限以及法院对披露和案件其他阶段的时间安排,对逾时提出等行为予以规制。笔者掌握到的与此相关研究成果集中于已介绍到国内的民事诉讼法学专著,如[美]理查德·D.弗里尔的《美国民事诉讼法》(张利民、孙国平、赵艳敏译,商务印书馆2013年版)、[美]斯蒂文·N.苏本的《民事诉讼法:原理、实务与运作环境》(傅郁林等译,中国政法大学出版社2004年版)、[美]杰克·H.弗兰德泰尔等的《民事诉讼法》(夏登峻等译,中国政法大学出版社2003年版)。
以德国为代表的大陆法系国家,在其立法中就明确了“攻击防御方法”这一概念,并从一般诉讼促进义务和特别促进义务两个方面对提出攻击防御方法的适时性作出了规定。以德国民事诉讼法(Zivilprozessordnung,ZPO)为例,其第282条第1款和第2款、第296条第2款和第528条第2款从一般诉讼促进义务的角度规定了适时提出的要求和逾时提出的规制措施,而第282条第3款、第296条第1款、第527条和第528条第1款则从特别诉讼促进义务的角度规定了相应的内容,第523条的准用规定则将两方面的要求均涵盖在内。法条之下,各类法解释学著作异常丰富。其中,包含相关内容法学教科书类著作包括:[德]尧厄尼希《民事诉讼法》(周翠译,法律出版社2003年版);[德]穆泽拉克《德国民事诉讼法基础教程》(周翠译,中国政法大学出版社2005年版);[德]罗森贝克等《德国民事诉讼法》(李大雪译,中国法制出版社2007年版);Ingo Saenger,Zivilprozessordnung(7.Auflage 2017);Musielak/Voit,ZPO(13.Auflage 2016);Steinert/Theede/Knop,Zivilprozess(9.Auflage 2011)。法律评论类著作包括:Vorwerk/Wolf,BeckOK ZPO(23.Edition,Stand:01.12.2016);Prütting,Münchener Kommentar zur ZPO(5.Auflage 2016)。相关论文包括:Dr.Nikolaus Stackmann,Selten folgenschwer:verspätetes Vorbringen(JuS 2011,133);Hans Dieter Lange,Zurückweisung verspäteten Vorbringens im Vorbereitungstermin(NJW 1986,3043);Dr.Karl G.Deubner,Zurückweisung verspäteten Vorbringens als Rechtsmißbrauch - Folgerungen aus der Rechtsprechung(NJW 1987,465)。
明治维新以来在法律制度建设方面一直以德国为师的日本,其现行《民事诉讼法》经历了20世纪末和21世纪初两次较大规模的修改。这部法典对逾时提出攻击防御方法的规制手段亦效法德国但又有创新,围绕这一主题也出现了一些学理著作和论文。包含相关主题的法学教科书类著作包括:[日]长谷部由起子:《民事訴訟法》(岩波书店2014年版)、[日]高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》(张卫平等译,法律出版社2007年版)、[日]新堂幸司:《新民事诉讼法》(林剑锋译,法律出版社2008年版)。专论类著作包括:[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》(王亚新等译,中国政法大学出版社2002年版)、[日]高桥宏志:《民事诉讼法:制度与理论的深层分析》(林剑锋译,法律出版社2003年版)。论文包括:[日]田边公二:《攻擊防禦方法の提出時期》(三ケ月章、中田淳一編《民事訴訟法演習I》,有斐閣,1963年3月),[日]石渡哲:《時機に遅れた攻撃防御方法の失権(上)——現行失権規定の解釈論を中心として》(《判例タイムズ》第9卷543号)。
自清末修律以来一直学习和移植德日法律制度的我国台湾地区,其现行“民事诉讼法”在经过21世纪初的两次修订之后,其对待逾时提出攻击防御方法的基本精神与ZPO如出一辙,探讨该问题的学理著作和论文的数量亦相当可观。包含相关主题的法学教科书类著作包括:姚瑞光的《民事诉讼法》(中国政法大学出版社2011年版),杨建华、郑杰夫的《民事诉讼法要论》(北京大学出版社2013年版),姜世明的《民事诉讼法》(台湾新学林出版股份有限公司2015、2016年版)。专论类著作包括:姜世明的《新民事证据法论》(台湾新学林出版股份有限公司2009年版)、姚瑞光的《近年修正民事诉讼法总评》(中国政法大学出版社2011年版)、许士宦的《新民事诉讼法》(北京大学出版社2013年版)。论文包括:黄国昌的《逾时提出攻击防御方法之失权制裁:是“效率”还是“公平”?》(《台大法学论丛》2008年第37卷第2期)、许士宦的《集中审理制度之新审理原则》(《台大法学论丛》2009年第38卷第2期)。