第十二章 行政规范性文件

第一节 行政规范性文件的含义和分类

一、行政规范性文件的含义

行政规范性文件，是指行政机关及被授权组织为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称，俗称“红头文件”。它在法律文件中表现为“行政措施”、“决定”、“命令”，甚至以“报告”、“纪要”、“答复”、“意见”、“通知”、“解释”、“说明”和“函”等形式发布。

行政规范性文件必须依据一定的程序来制定。只有这样，才能保证其规范性调整具有严肃性、权威性和稳定性。不过，行政规范性文件的制定程序与行政立法程序存在着较大的差别。首先，行政规范性文件的制定程序由《国家行政机关公文处理办法》等加以规定。法律、法规和规章因为其内容的重要性，在制定程序上适用《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》的规定。其次，在具体的程序设计上，法律、法规和规章的制定有着一系列比行政规范性文件的制定更为严格和特殊的立法程序。譬如，行政规范性文件的制定并不都需要像立法那样经听证、会议讨论通过，而由行政首长审批通过即可。尤其是，任何立法都必须遵循严格的公布程序，以便于大家共同遵守执行。行政规范性文件则依法可由行政机关办事机构的首长签发。在以往，这种行政规范性文件一般不公开对外发布，最多只下达或发送给有关部门和一定范围的公众，或者在报刊上登载一消息而已。现在，根据行政公开原则，这些行政规范性文件也将在相应的公报上发布。但无论如何，它不及行政立法程序正式、严格和注重民主；行政规范性文件的制定程序通常较为简单、灵活，更注重效率。

行政规范性文件的存在，既是现实又是必然。它对行政机关来说是重要的，对相对人来说也并非因它不是法源而无足轻重。制定行政规范性文件的随意性，尽管备受批评，但我们无法从制度上把它消灭，而只能对它予以规范。今天的问题是如何对它予以规范。行政法学所提供的分析框架是：制定主体合法、程序合法、权限合法和内容合法。这是正确的但又是不够的，因为行政规范性文件纷繁复杂、千差万别。我们还必须对它进行相应的分类，并根据不同的类别对之进行不同的规范。

二、行政规范性文件的分类

（一）行政规范性文件的分类学说

德、日行政法学者对行政规范性文件即行政规则进行了分类。德国学者哈特穆特·毛雷尔认为，行政规则可以分为四类，即组织规则和业务规则、解释性规则、裁量性规则和替代性规则。其中，组织规则和业务规则是指调整行政机关的内部机构和业务活动，如行政机关内部机构设置、业务划分、案卷制作方式和上下班时间等的行政规则。解释性规则就是解释法律的行政规则或者规范具体化的行政规则（解释性准则），是指针对法律规范的解释和适用，特别是法律概念的理解所作的行政规则。它为下级行政机关提供了法律解释的指南，从而确保法律的统一适用。裁量性规则即裁量控制规则，是确定行政机关如何行使法定裁量权的行政规则，其目的是确保裁量权行使的统一性和平等性。替代性规则即替代法律的行政规则，是指在出现法律缺位或者没有法律规定而又需要规范时，行政机关所制定的起替代法律作用的行政规则。他认为，在虽然有法律规定，但非常宽泛以至于需要具体化时，行政机关所制定的裁量性规则，也可以归类为替代性规则。日本学者盐野宏对行政规则作了不同的分类。他认为，如果对所有行政规则加以区分和归类，那么大致有以下五种：第一，关于组织的规定。例如，各省的事务组织及事务分配的规定。第二，关于具有特别关系的人的规定。例如，关于公务员、国立、公立学校的学生的规定。第三，以各行政机关为相对人，关于各行政机关的行动基准的规定，包括解释基准和裁量基准。第四，交付补助金时制定的交付规则或者交付纲要。第五，对相对人的行政指导基准的规定。盐野宏认为，行政规则本来是一种内部规则，随着社会的发展出现了外部化的倾向，即对相对人权利义务的影响已越来越大。这种外部化的行政规则有两类，即关于部分性秩序的规则和行政机关的行动基准。部分性秩序的规则，主要是关于特别权力关系领域的行政规则。行政机关的行动基准及行政基准，具体包括以下四类，即：第一，解释基准，是指为了防止进行某种处分时作出各不相同的对待，确保行政的统一性，上级行政机关对下级行政机关发布的法令解释的基准，此使用通知的形式；第二，裁量基准，指为防止行政自由裁量权的滥用，以求实现公平对待而制定的行政基准；第三，给付基准，指关于国家及地方公共团体对私人给付补助金等金钱或者物品的给付基准；第四，指导纲要，指为了保证住宅建筑、宅基地开发的公正，由地方公共团体（其首长）制定的行政指导的基准。德国和日本学者的上述分类，对我们区分行政规范性文件具有重要的借鉴意义。

（二）本书所采用的分类

本书将行政规范性文件分为行政创制性文件、行政解释性文件和行政指导性文件三类。

1．行政创制性文件。在行政法规范或上级行政规范性文件没有作出规定而又需要加以规范的情况下，行政机关为了弥补行政法规范或上级行政规范性文件的空缺，制定了行政规范性文件，为相对人创设了权利义务。或者是，行政机关根据行政法规范或上级行政规范性文件的授权，为了弥补行政法规范或上级行政规范性文件的不足，制定了行政规范性文件，为相对人创设了权利义务。德国学者毛雷尔称这类具有外部法律效果的行政规范性文件为替代性行政规则。在另一种情况下，尽管有相应的行政法规范的规定，但行政机关基于各种各样的利益考虑还是制定了行政规范性文件，为相对人创设了权利义务，并且是与行政法规范规定不同或相抵触的权利义务。这种行政规范性文件对外也具有法律效果。我们把上述行政规范性文件统称为行政创制性文件。

2．行政解释性文件。有些行政规范性文件并没有在行政法规范和上级行政规范性文件的基础上创设新的权利义务，而仅仅是现有行政法规范和上级行政规范性文件所作规定的具体化。这些行政规范性文件尽管并没有新的法律效果，但对外却具有相应的法律效力，并影响到行政法规范的准确适用和自由裁量的合理限度。这类行政规范性文件也就是毛雷尔所称的解释性规则和盐野宏所称的解释基准。我们把这类行政规范性文件统称为行政解释性文件。

3．行政指导性文件。还有些行政规范性文件并没有为相对人创设权利义务，或者尽管对相对人的行为提出了各种要求但并没有法律上的约束力。这类行政规范性文件就是盐野宏所称的指导纲要。我们把这类行政规范性文件统称为行政指导性文件。尽管指导性规范中的“规范”一词，有约束的意思，甚至也有可能误解为强制的意思，但有“规范”前面的“指导性”作定语，基本上可以比较清楚地表明我们的意思。

我们认为，毛雷尔所称的裁量性规则或盐野宏所称的裁量基准，没有必要作为一类独立的行政规则，而可以分别归类为创制性行政规则、解释性行政规则和指导性行政规则来加以讨论、研究和认定。同时，内部行政规则即毛雷尔所称的组织规则和业务规则，基本上不具有外部法律效果，并不是我们研究的重点。如果内部行政规则发生对内对外的法律效果，则也可以分别归类为行政创制性文件、行政解释性文件和行政指导性文件来加以讨论和研究，无需作为一类独立的行政规范性文件。同样，盐野宏所称的给付基准，也可以分别归为相应的行政规范性文件。