第二节 行政行为的模式

一、行政行为模式的概念

行政行为的模式，即行政行为的形态、模型、型式或类型，在行政法学上表现为行政行为的概念或范畴，指在理论或实务上对行政行为的内容和程序都已形成固定的、共同的典型特征的行为体系。

行政行为的模式，在行政法学上就是行政行为的概念或范畴，如行政处罚、行政处分、行政许可、行政奖励、行政裁决、行政征收、行政给付、行政确认、行政强制等。这些概念或范畴，都是经过长期的、许多人的观察、分析、概括、锤炼、加工和运用以及实践的检验、沉淀和认同而形成的，是对行政法进行理性思维的表现和记载。例如，单方具体行政行为，在旧中国的行政法学上被概括为“行政处分”，在新中国的第一部行政法学著作中则是用“行政措施”来概括的，此后又曾以“行政执法”来界定，到目前的“具体行政行为”这一为学说和实务所普遍接受的理论范畴，而在有的论著中又用“行政决定”予以取代。总之，行政行为范畴与其他法学范畴一样，“既是人类以往认识成果的结晶，又是认识进一步向前推移的支点。任何一门科学，从理论形态上说，都是由范畴建构起来的理论大厦。没有范畴，就意味着没有理性思维，没有理论活动和理论表现”。

行政行为的模式，是某类行政行为典型特征的理论化和固定化。一个特定的行政行为，是行政主体的一种特殊的意思表示。行政主体的意志在通过一定的形式表现于外部以前，是无法为外人所认知的。但是，为了规范这种意思表示，人们就从以往的实践中总结出了同类意思表示在内容和程序上的典型特征或共同特征，从而使其客观化和固定化。例如，责令停产停业、罚款和拘留等具体行政行为，在内容上的共同特征就是：剥夺或限制违反行政法规范但尚未构成犯罪的相对人的权利，或为其设定一定义务；在程序上的共同特征就是：调查、审理、听证和决定及执行。同时，这类具体行政行为在上述各方面区别于颁发营业执照、征收税款和发放抚恤金等具体行政行为。因此，它们被固定化、客观化为一个共同的模式即行政处罚。行政行为模式或范畴与其他法学范畴一样，“作为思维的产品和结构单位在形式上是主观的，但范畴的内容即范畴所反映的属性和联系是客观的，是客体本身所具有的”。

行政行为的模式，是行政行为的体系化。一个行政行为模式，意味着许多行政行为的组合，并意味着属于更大范围内更多行政行为的组成部分，是整个行政行为的“网上纽结”。也就是说，一方面它本身就是一个行为体系或系统，另一方面它又是大系统中的子系统。例如，行政处罚这一行为模式，本身就包含了行政罚款、行政拘留、责令停产停业和吊销证照等众多行为模式，同时又隶属于具体行政行为这一行为模式，是具体行政行为网络中的一个特定“纽结”。总的说来，我国行政法上行政行为的模式体系基本如下：具有相应模式的行政行为，可以称为模式化行政行为。模式化行政行为是指概念所指代的行为在内容和程序上的典型特征以及在行政行为体系中的地位，已广受实务和学说讨论、重视、了解和熟悉的行政行为。尚不具有相应模式的行政行为，则称为未模式化和未型式化行政行为。例如，公安机关对交通事故责任的鉴定属于行政鉴定（行政确认之一），公安机关对事故损失的责令赔偿属于行政裁决，行政主体对公务员的警告属于行政处分，都具有相应的固定模式，都是模式化行政行为。但行政主体责令公务员承担部分赔偿费用的行为，目前却还不具有固定的模式，因而是一种非模式化行政行为。

二、行政行为的模式化

随着行政法调整对象的发展变化，新的行政行为现象不断出现。行政行为模式的缺乏灵活性，使其无法包容某些新出现的行政行为现象。现有行政行为模式无法包容的新行政行为，是非模式化的行政行为。为了便于沟通、推理、定位和规范，就有必要对这些非模式化行政行为予以模式化。同时，原有的行政行为模式也需要随社会的发展而予以再加工、锤炼和重新概括的模式化工作。

根据萨维尼习惯法、学术法和法典法的理论，行政行为的模式化一般都要经历三个阶段。首先，同类行政行为现象在行政法实务中大量、反复出现，并累积到了一定程度，为人们的观察和认识提供了足够的素材。其次，对非模式化行政行为运用法学方法进行逻辑处理。这里所说的法学方法，也就是要把握行政行为的法律意义，而不是像行政学那样关注行政行为的效率，也不是采用政治学或社会学等的研究方法。这里的逻辑处理，主要是在理论上观察、分析、比较各种行政行为现象的法律特征，寻找它们的共同性法律素材和相同法律特征，将具有相同法律特征的行政行为现象予以归类、概括和界定，然后用一个相应的名称予以命名，并通过不断的锤炼和加工使同类行政行为的典型特征固定化和稳定化，从而也为行政行为的法典化和法典注释提供了一种通用的标准性工具和前提。最后，对这种法律特征已经固定化和稳定化的行政行为现象，通过立法和判例予以确认和制度化、模式化。行政行为理论范畴的抽象和概括只能解决行政行为现象的沟通、推理和定位问题，并不能解决对行政行为的规范问题。同时，行政行为模式理论中的不同意见也会给行政法实务中的沟通、推理和定位带来困难。行政行为的法典化则有利于行政行为形式学说中不同意见的暂时统一、行政行为模式的最终确立和对行政行为的严格规范。因此，以法律上的逻辑处理为前提，通过立法和判例来确认行政行为的相同法律特征，也是行政行为模式化的重要组成部分。由此可见，行政行为的模式化，既不能等同于概念化，也不能等同于制度化，而是两者的统一。

行政行为模式化的主要任务，就是分析和概括行政行为现象的共同性法律素材和相同法律特征。这种共同性法律素材和相同法律特征，主要应当从行政主体的意思表示内容中去概括。但是，服务与合作理念在行政行为形式学说中的贯彻，意味着不能将行政行为看成纯粹的行政主体意志，而要求将它作为相对人参与意思表示后形成的行政主体意志。这就要求在行政行为的模式化过程中，不能仅仅分析和概括行政主体的意思表示，还应分析和概括影响行政主体意志的相对人意思表示或为行政主体采纳的相对人意思表示。这是现代行政行为形式学说区别于传统行政行为形式学说的基本点。相对人参与意思表示，只能在行政主体的意思表示作出之前，并通过相应的程序来实现。这样，行政程序不再仅仅是行政主体意思表示过程的客观化和固定化，而且是相对人的参与机制，是行政主体与相对人之间的沟通机制。因此，对相对人意思表示的分析和概括也就可以通过行政程序来进行，行政程序的相同特征也是建立行政行为模式的重要标准。

三、行政行为的模式定位

某类行政行为尽管已经模式化，但在行政法实务中，违法的行政行为往往并没有按现有模式来操作，要么缺乏现有模式所要求的某一内容或形式要素，要么缺乏现有模式所要求的某一程序要素。例如，在“149名农民诉某乡人民政府”一案中，被告因一农民收养一弃婴而对该农民所在组的149名原告，以《工作简报》这一通报形式作出罚款处罚，此行为就不符合行政处罚模式所要求的行政处罚决定书格式（表示行为要素）。同时，行政行为的模式化是以以往行政行为现象为对象所进行的概括，此后新出现的行政行为是否属于某一行政行为模式，也会发生认识上的困难。例如，在“某园林艺术公司诉某市室内装饰管理办公室”一案中，被告对装饰工程总造价及工程量所作的工程审核行为，在现有行政行为模式中属于何种模式？在“大染公司诉某区人民政府、某区经贸局和联社”一案中，被告某区经贸局和联社关于大染厂改组为大染公司的行为属违法变更行为的声明，在现有行政行为模式中属于何种模式？在上述两种情况下，就需要对行政行为现象进行模式定位。由于上述现象在当前具有普遍性，因而就有必要对行政行为的模式定位方法作专门的讨论。

行政行为的模式定位应当以内容要素和典型特征为基本标准。内容要素，即对权利义务的设定、变更或消灭，是任何行政行为所必须具备的，否则就不能构成一个现实的行政行为，或行政行为不能成立，因而也不存在行政行为的模式定位。同时，从行政行为的模式化上看，行政行为模式的建立主要是以内容要素和典型特征为标准的。意思表示形式的缺乏和程序的违反并不影响具体行政行为的成立，也并不是建立行政行为模式的决定性标准。因此，一个行政行为的模式定位，要看该行为的内容要素是否具备某一行政行为模式的典型特征。例如，在“149名农民诉某乡人民政府”一案中，从被告的表示行为和程序上无法认定所作行政行为属于何种模式，但从被告的内容要素即不利法律后果——金钱给付义务上看显然属于行政处罚即罚款，很容易予以模式定位。同样，在“某园林艺术公司诉某市室内装饰管理办公室”案和“大染公司诉某区人民政府、某区经贸局和联社”案中，对行政行为也不能从被告的表示行为即审核书或声明上进行模式定位，而应当从被告的内容要素上进行模式定位。从内容要素上看，上述两案中的行政行为都具有认定并宣告某种法律事实或法律关系是否存在，并且都不能予以强制执行的典型特征。因此，上述两案中的行政行为应认定为行政许可中的行政核准和行政登记（以往学说中的行政确认），后者不符合行政登记的要求则证明其违法所在。

行政行为的模式定位还需要借助于行政行为的解释理论。由于语言环境和语言习惯、当事人的表示力和领受力、当时环境和后来环境等因素的影响，行政主体的表示行为与其内心意思可能并不一致，即表示行为并不完全符合法律的要求，或者表示意思与真实意思不一致，或者所表示的意思与相对人所理解的意思不一致。例如，在“149名农民诉某乡人民政府”一案中，由于罚款和通报两者间的不一致，被告的意思到底是罚款还是情况通报？又如，某计划生育主管部门对一对超计划生育的干部夫妇作出决定：收回已颁发的独生子女证，由所在行政机关扣发其10个月工资的20%。在这里，所在行政机关的扣发工资是受委托所作的行为，还是依建议所作的行为？所扣发的工资是否需要通过计划生育主管部门上交财政？如果是受委托所作的行为，并且所扣发的工资需通过计划生育主管部门上交财政，则可认定为行政罚款。否则，就不能认定为行政罚款。为了对行政行为进行模式定位，就必须排除这种矛盾，探明被告的真实意思，因而就有对行政主体的意思表示予以解释的必要。对法律上意思表示的解释有主观主义和客观主义两种解释理论。在当代，各国所奉行的主流学说是客观主义兼主观主义的原则，在表示与意思不一致时一般应以外部表示为准；对于有相对人的意思表示之解释应当以相对人足以合理客观了解的表示内容为准，以保护相对人的信赖利益。也就是说，在进行解释时，不是看主体心里想什么、原来是怎么想的，而要看它说过什么、写过什么、做过什么。在行政行为的模式定位中，对行政主体目的意思和效果意思的解释和认定，我们也应按这个原则来进行。例如，对行政主体处理民事纠纷的行为是否属于行政裁决，就要看这种行为在实际上或客观上是否具有“强制性”，即是否具有意思先定力、公定力、确定力、拘束力和执行力，而不能只看行政主体的内心想法如何。如果在行政法上采用主观主义的解释理论，有可能使这种解释成为行政随意性，从而导致行政主体作有利于自己的解释来规避法律的潜在危险。此外，还应当注意的是，这种解释只是为了探明行政主体的真实意思，与意思表示是否合法无关。通过解释所认定的意思表示可能是合法的，也可能是违法的。

总之，对行政行为的模式定位，应当以内容要素和典型特征为标准，对行政主体意思表示的认定应当采用客观主义兼主观主义的原则来进行。