第三编 行政行为

第十章 行政行为概述

第一节 行政行为的概念和分类

一、行政行为的概念

（一）行政行为的定义

行政行为一词最早出现于法国行政法学，但作为一个精密、特定的理论概念，最早却是由德国行政法学鼻祖奥托·迈耶（Otto Mayer）运用概念法学的方法提炼、概括出来的。此后，它超越了国界和法系，并经过许多法学家的不断锤炼而成为各国行政法学的一个核心范畴和概念性工具。然而，对什么是行政行为，在理论上却仍然有着不同的学说。

1．行为主体说。该说认为，行政行为是指行政机关的一切行为。也就是说，凡是行政机关的行为，包括行政机关运用行政权所作的事实行为和没有运用行政权所作的私法行为，都属于行政行为。该说流行于19世纪初期行政法学的产生阶段。行为主体说是以对国家机关的划分，即把国家机关分为立法机关、行政机关和司法机关为前提的，因此又称为行政行为的形式界定说。在当时，三权分立的实行比较严格，行政法学也正经历着与其他学科的分离过程，对行政行为各要素尚未作出精确和透彻的分析。随着行政法学的成熟，尤其是19世纪末以来分权体制的发展变化，该说在行政法学上已经没有多少支持者了。但个别大陆法系学者却认为，把统一的行政机关分裂为两种不同性质的公法主体和私法主体存在着诸多缺陷，行政机关的私法行为应作为行政私法行为纳入行政行为范畴，并由行政法来规范；行政机关的事实行为也应由行政法来规范。第二次世界大战以来，随着行为科学的兴起，行为主体说在行政学上成了一种具有广泛支持者的学说。

2．行政权说。该说认为，只有行使行政权的行为，即运用行政权所作的行为才是行政行为。例如，我国台湾地区学者张金鉴认为，“行政行为系指行政机关或组织的构成人员依法规推行职务及执行方案或计划的活动，换言之，亦是公务人员推行政令及处理公务的活动”。也就是说，行政行为包括行政法律行为、行政事实行为和准法律行为三类，而不包括行政机关没有运用行政权所作的私法行为。行政权说是以对国家权力的划分及对行政权的界定为前提的，因此又称为行政行为的实质界定说。持该说的多数学者认为行政权的享有者是行政机关，行政行为是行政机关运用行政权的行为；但也有的学者认为行政机关以外的国家机关或组织也享有部分行政权，它们行使行政权的行为也是行政行为。行政权说主要流行于行政学界。尽管行政法学上也讨论行政事实行为，但并没有将行政事实行为纳入行政行为范畴，并且认为只有当行政事实行为侵害了行政相对人合法权益时才是一种法律行为，才属于行政行为。

3．公法行为说。该说认为，行政行为是具有行政法（公法）意义或效果的行为。公法行为说一致认为应将私法行为和事实行为排除在行政行为范围之外，但在外延上却存在不同的观点。第一，全部公法行为说。该说认为，行政行为包括全部有公法意义的行为。也就是说，行政行为既包括抽象行政行为，也包括具体行政行为。抽象行政行为是为不特定行政相对人设定行政法上权利义务的行为，具体行政行为是为特定行政相对人设定行政法上权利义务的行为。全部公法行为说是法国和我国行政法学界的通说，在德国和日本早期的行政法学界也颇为盛行。第二，立法行为除外说。该说认为，行政行为包括除行政立法行为以外的全部有行政法意义的行为。也就是说，抽象行政行为中的行政立法行为不属于行政行为，但制定规范性文件的行为属于行政行为。行政行为包括制定规范性文件的行为和具体行政行为。第三，具体行为说。该说认为，行政行为是行政主体就具体事件所作的公法行为。该说认为行政主体对不特定人或事所作的抽象行为不属于行政行为。此外，该说中的多数学者还认为行政主体对内部行政相对人所作的内部行为及行政契约亦不属于行政行为。具体行为说是当今德、日和我国台湾地区行政法学上的通说，在法国行政法学上也有一定的支持者。我国学者杨建顺也持具体行为说。他认为，对行政行为的界定必须从行政诉讼的现实需要和与国际上主流学说相一致的角度来进行，“行政行为，是指行政主体依法行使国家行政权，针对具体事项或事实，对外部采取的能产生直接法律效果使具体事实规则化的行为”。第四，合法行为说。该说认为，行政行为应当是行政主体所作的一种合法行为。该说认为，只有合法的行为才能发生预期的行政法效果，违法行为即使发生了相应的法律后果也不能得到法律的保护，并不是行政主体所期望的行政法效果。我国的少数学者和实务界人士持该说。显然，合法行为说受到了民事法律行为界定说的影响，同时也误解了行政行为的从属法律性这一特征，不适应行政复议和行政诉讼的现实需要。因此，该说并没有得到学界的支持和实务界的认同，有的倡导者后来也自行放弃了这一观点。

（二）本书的行政行为定义及时代特征

本书采用行政权说，即认为行政行为是指行政主体运用行政权，实现行政目的的一切活动。行政行为具有下列时代特征：

1．行政行为的服务性。19世纪的价值观念在于强调斗争，是以人性恶为基本价值取向的。基于这样一种价值选择，19世纪的行政法学认为，行政主体与行政相对人的关系在状态上是一种利益冲突关系，在行为上是一种斗争关系，在观念上是一种互不信任的关系。因此，行政行为被认为是一种主权者的命令。20世纪的人文精神在于强调社会的和谐、持续发展，是以人性善为基本的价值取向的。基于这样一种人文精神，20世纪以来的行政法学认为，行政主体与行政相对人的关系在状态上是一种利益一致关系，在行为上是服务与合作的关系，在观念是一种相互信任的关系。因此，行政行为被认为是行政主体在行政相对人的合作下所作的公共服务行为即公务行为。行政行为的这一时代特征向行政主体和行政相对人双方同时提出了新的要求。它要求行政主体改变高高在上，像皇帝对待臣民那样的态度，要求弱化行政行为的强制性而增强行政行为的可接受性，尊重人权。它也要求行政相对人增强对社会的责任感，积极配合和参与行政行为的实施，改变消极观望、甚至抵制的态度。

2．行政行为的从属法律性。19世纪的行政法学认为，行政相对人的公法权利来源于法律，但行政主体的行政权却并不来源于法律或立法机关，而与立法机关的立法权和司法机关的司法权一样来源于国家或人民。因此，行政权并不需要从属于立法权或司法权，行政主体行使行政权的行为并不一定都要接受法律的约束，法律优先原则并不具有彻底性。20世纪的行政法学认为，行政主体的行政权与行政相对人的权利一样来源于法律，行政主体行使行政权的行为必须全面、全程地接受法律的监控，而不能凌驾于法律之上或站在法律之外，如果实施的行政行为违法就必须承担相应的法律责任，从而实现行政法治。我国《宪法》也体现了这一现代行政法治精神，规定行政权的来源是《宪法》和法律，行政机关的性质是执行机关即执法机关，行政机关的执法行为即行使行政权的行为必须从属于《宪法》和法律。

二、行政行为的分类

（一）行政行为的分类体系

行政行为以是否具有法律效果为标准，可以分为行政法律行为和行政事实行为。行政法律行为，是指行政主体运用行政权设定、变更或者消灭特定或不特定相对人权利义务的行政作用，包括行政立法行为、行政创制性文件、行政解释性文件、具体行政行为和行政合同。行政事实行为，是指行政主体运用行政权实现行政目的，但并没有产生相应法律效果的行政作用。

行政行为以单方意志还是双方意志为标准，可以分为单方行政行为和双方行政行为。单方行政行为，是指行政主体为实现行政目的单方面运用行政权所作的行为，包括行政立法行为、行政规范性文件、行政事实行为和具体行政行为。双方行政行为，是指行政主体与对方当事人平等、协商一致所形成的协议或合同，包括行政合同和行政协议。

行政行为以所针对相对人是否特定为标准，可以分为抽象行政行为和具体行政行为。抽象行政行为是指行政主体运用行政权，针对不特定相对人所作的行政作用，包括行政立法和行政规范性文件。具体行政行为是指行政主体运用行政权，针对特定相对人设定权利义务的行政作用。抽象行政行为和具体行政行为的分类具有特别重要的意义，关系到相对人的救济权，特作专门说明。

本书关于行政行为的体系如下：

（二）抽象行政行为与具体行政行为的区分

对抽象行政行为和具体行政行为的区分，是以相对人是否特定为标准的。然而，相对人是否特定本身，有时需要界定。

1．以拘束内容为标准确定。一般来说，行政行为的形式和内容是统一的。但有时，两者并不统一，在形式上是一个行政规范性文件即抽象行政行为，而在内容上却全部或部分拘束特定相对人。在这种情况下，就应该按照内容而不是形式来确定。如果该内容全部拘束特定相对人，则该行为都属于具体行政行为；如果仅部分拘束特定相对人，则该部分属于具体行政行为。例如，卫生部、公安部、农牧渔业部、国家医药管理局和国家工商管理局《关于进一步加强对“安钠咖”管理的通知》[（84）卫药字第8号]，是发给各省、市、自治区卫生厅（局）、公安厅（局）、农牧渔业（畜牧农业）厅（局）、医药管理局（总公司）、工商行政管理局、中国医药公司、中国医药工业公司、中国人民解放军总后勤部卫生部的，规定的生效时间为：“本通知第一条有关原料和制剂生产、收购计划，由1984年起实行。其余供应使用自文到之日起执行。”从形式上来看，它是一个行政规范性文件。但在内容上，它在规定不特定人权利义务的同时，又规定“安钠咖制剂指定由北京制药厂（生产针剂）、上海信谊药厂（生产针剂）、兰州西北合成药厂（生产片剂），按照卫生部药政管理、中国医药公司、中国医药工业公司联合下达的计划生产。……”这些内容所拘束的相对人是特定相对人，因而该文件的这部分就属于具体行政行为。

值得注意的是，行政机关经常用行政规范性文件的形式作出具体行政行为，以规避行政复议和行政诉讼。此时，就更应当从行为的内容上认定为其是否为具体行政行为。在枫林镇花木园艺场诉枫林镇人民政府案中，法院在是否受理案件的问题上，曾产生了两种意见：一种意见认为，镇政府发布第32号文件的行为属抽象行政行为，不属《行政诉讼法》规定的法院的受案范围，法院不应受理。另一种意见则认为，第32号文件是具体行政行为，法院应当受理。在本案中，镇政府发布的第32号文件到底是属于行政规范性文件还是具体行政行为呢？从表面上看，第32号文件所针对的不是某一个公民个人或某一个企业组织，而是对全镇的园艺场、工程队起普遍的制约作用，似乎属于行政规范性文件。但是，仔细分析后我们会发现，镇政府所发布的第32号文件并非具有普遍约束力。它所针对的对象是特定的，应是具体行政行为。文件的标题似乎是针对不特定的多数公民或组织，好像凡是有关园林绿化管理体制方面的问题均由该文件加以规范，但当我们看其内容时，会发现其所针对的对象是十分具体、明确的特定企业组织，即为全镇12个经营绿化的园艺场、工程队。同时，该文件对原告的实体权利（经营自主权）产生了直接、现实的影响。因此，从内容上看，第32号文件显然是具体行政行为。根据《行政诉讼法》第11条第3项规定，即“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的”，法院应当受理该案件。

2．以是否可统计为标准确定。在实践中，当行为所针对的是数个或众多的对象时，要认定该行为是行政规范性文件还是具体行政行为就比较困难。例1：某市为了改造旧城，需拆除某条街道两旁的建筑。市政府颁布通告，要求该地段的100户居民在限期内搬迁。例2：市政府发布一个决定，要求市内所有居民一次性缴纳50元的城市建设费。例3：湖北省卫生厅《关于医疗单位配制制剂审批问题的有关规定》（鄂卫药字（85）第234号），要求全省所有医疗单位在配制制剂前必须报经卫生行政主管部门批准。如上述三例中的行为，都是针对特定事项的行政行为，相对人往往不是一个而是多个，甚至是一个群体。在这种情况下，要对它们加以区分和认定，关键应看行为对象的数量在该行为作出时是否可以统计和确定。如果行为对象的数量在该行为作出时可以统计和确定，那么该行为就是具体行政行为，反之，就是行政规范性文件。根据这一标准，例1和例2中的相对人在该行为作出时，是可以统计和确定的。在例1中的相对人是100户居民；在例2中，由于该费用是一次性的，并不针对该行为作出后的市民，因而该行为的相对人可确定为现有的全市居民。因此，例1和例2中的行为都是具体行政行为，而不是行政规范性文件。然而，在例3中，需要报经卫生行政主管部门批准的医疗单位，不仅仅是该行为作出前的医疗单位，而且还包括该行为作出后的配制制剂的医疗单位或新成立的医疗单位。该行为作出后配制制剂的医疗单位或新成立的医疗单位则是无法统计和确定的。因此，湖北省卫生厅制定《关于医疗单位配制制剂审批问题的有关规定》的行为是行政规范性文件，而不是具体行政行为。在最高人民法院公布的典型案例点头隆胜石材厂诉福鼎市人民政府行政扶优扶强措施案中，法院就是按照相对人的可统计性来认定的。法院认为，被告批准下发的《工业领导小组办公室关于2001年玄武岩石板材加工企业扶优扶强的意见》，是针对本市现有企业而实施的，并在内容上确定了2001年要重点扶持的企业，属于具体行政行为。

3．针对特定物的行为和交通信号。针对物的行为“是指确定物的公法性质的行政行为。它针对的不是一个人，而是一个特定的物；调整的不是个人的权利义务，而是物的法律状态。人们也许要说，这种处理行为的收件人是物。物法上的处理行为归根结底还是要对人产生效果，因为它是人的权利义务的关联点，因此至少间接适用于人”。也就是说，针对特定物的行为是具体行政行为，而不是行政规范性文件。例如，有关行政主体发布一个决定：不得破坏名木古树。这一行为所针对的并非特定物，不是具体行政行为，而是行政规范性文件。但是，如果有关行政主体在一名木古树上固定一个写有“名木古树”的标志牌，即确定该树为名木古树的行为，则是针对特定物的行为，是具体行政行为而不是行政规范性文件。又如，位于某县某村的“清太子陵”，据考证系清皇室一位一出生即死去的男孩的坟墓。在当时尚未按《文物保护法》第7条规定的程序确定该陵墓为文物保护遗址的情况下，少数村民便强拆砖木石料。为及时制止强拆事件，乡政府作出了保护决定并予以公告。这一公告就是针对特定物而相对人为一群体的具体行政行为，而不是针对《文物保护法》进行解释而形成的解释性行政规范性文件，也不是其他性质的行政规范性文件。

“警察（位于十字路口）指挥交通的手势和自动或者手动的红绿灯设施（红——黄——绿——信号）属于一般命令形式的行政行为，这一点已经没有什么争议，因为它们针对的是每一个现场交通参与人的交通行为。”

另外，在德国行政法上，使用规则即“普遍地确定物的使用的行政行为”，也是我们所说的具体行政行为。