第二节 行政法的实体性基本原则

一、依法行政原则

依法行政原则是法治国家、法治政府的基本要求。法治（rule of law）要求政府在法律范围内活动，依法办事；政府和政府工作人员如果违反法律，超越法律活动，即要承担法律责任。法治的实质是人民高于政府，政府服从人民。因为法治的“法”反映和体现的是人民的意志和利益。

法治不等于“用法来治”（rule by law）。“用法来治”是把法单纯作为工具和手段，政府运用“法”这一工具和手段来治理国家，治理老百姓。单纯“用法来治”的实质是政府高于人民，人民服从政府，因为政府以治者居，人民被视为消极的被治者。

依法行政的基本含义是指政府的一切行政行为应依法而为，受法之拘束。德国行政法学者认为依法行政原则包括三项内容：（1）法律创制。指法律对行政权的运作产生绝对有效的拘束力，行政权不可逾越法律而行为。（2）法律优越。指法律位阶高于行政法规、行政规章和行政命令，一切行政法规、行政规章和行政命令皆不得与法律相抵触。（3）法律保留。指宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑。

日本学者认为，依法行政在具体制度形式上体现为三项要求：（1）建立议院内阁制、议会制的民主主义，通过国会对行政进行政治限制；（2）在这一前提下，行政立法、行政处分和行政程序中，存在着立法优先的要求或者立法的统制问题；（3）通过法院对行政进行司法方面的事后救济，而不限于行政监察之类的行政内部监督。

在我国，依法行政原则主要包括下述要求：

首先，依法行政的“法”，包括宪法、法律、法规、规章。但在所有这些法的形式中，宪法的效力最高，法律的效力高于法规，法规的效力高于规章。在下位阶法的原则、内容与上位阶法发生冲突时，执法机关应适用上位阶法而不应适用与上位阶法相抵触的下位阶法。依法行政首先要求依宪法、法律行政，法规和规章只有符合宪法、法律的规定时，才能作为行政行为的依据。

其次，依法行政要求政府依法的明文规定行政。政府不严格按法律规定办事，不严格依法律规定行政，就不是法治政府。但是，依法行政不仅仅要求政府依法的明文规定行政，还要求政府依法的原理、原则行政。这是因为：其一，法律的具体规定是有限的，而法律调整的社会关系和社会事务是无限的。特别是现代社会，需要法律调整的社会关系和社会事务越来越广泛、越来越复杂，法律不可能对每一项社会关系和社会事务都作出明确、具体的规定。从而，法律不能不给政府的行政留下大量的自由裁量空间。对于自由裁量行为，依法行政对政府的要求是依据和遵守法的原理、原则，如公开、公正、公平、诚信、信赖保护、考虑相关因素和不考虑不相关因素等。其二，法律规定是受法的原理、原则支配的，法的原理、原则不仅指导立法，即指导法律的制定，而且也指导执法、司法，即指导法律的执行和法律争议的裁决。因此，政府实施行政行为，包括实施行政立法、行政执法、行政司法，都不仅要依据法的规定，而且要依据法的原理、原则。否则，如果行政只拘泥于法的文字，拘泥于法的具体规定，机械依法，其行为就可能背离法的目的，产生负面的社会效果。其三，法律规定适用于社会事实是需要解释的。在很多情况下，具体法律规定的含义并不是十分明确的和唯一的。在法律规定的含义不十分明确、人们对之存在多种理解的情况下，执法者如何确定相应法律规定在具体情境中的含义，就必须依据法的原理、原则。否则，政府如果可以脱离法的原理、原则而随心所欲地解释法律，它就不再是法治政府而是专制政府了。

再次，依法行政要求政府依法律规定行政，而依法律规定行政又首先要求依行政管理法的规定行政。政府不严格按照行政管理法规定的范围、条件、标准和限度办事，自然谈不上依法行政。但是，依法行政不仅仅要求政府依行政管理法的规定行政，还要求政府依行政组织法和行政程序法的规定行政。行政组织法规定政府的职责、职权。政府违反行政组织法的规定就会越位（即政府内部越权）、错位（即政府外部越权）、缺位（即政府不作为）。行政程序法规定政府行为的方式、过程、步骤。政府违反行政组织法的规定就会导致专断和滥用权力。可见，依法行政既要求政府依法定行为规则行政，还要求依法定职权和依法定程序行政。

最后，依法行政要求政府对行政相对人依法实施管理。因为“行政”的基本含义就是管理，没有依法管理自然谈不上依法行政。但是，依法行政不仅仅要求政府对行政相对人依法管理，还要求政府自身守法，要求政府依法提供服务和依法接受监督。政府守法是法治政府的基本要求，因为法治首先是依法治官，依法规范政府和政府公职人员的行为，而不是首先或仅仅依法治民，只规范行政相对人的行为。至于政府依法提供服务和依法接受监督，乃是政府依法行政的题中应有之义，因为行政意味着管理，而管理在法治社会则意味着服务；依法行政意味着依人民的意志和利益执行公务，而依人民的意志和利益执行公务则意味着接受人民通过各种方式和途径实施的监督。政府脱离人民的监督，其权力就必然被滥用，人民的意志就必然被践踏，人民的利益就必然被侵犯。

二、尊重和保障人权原则

尊重和保障人权原则既是宪法的基本原则，也是行政法的基本原则。作为一个法治政府，自然应该尊重和保障人权，切实维护行政相对人的合法权益，使之不受侵犯，而不能以自己的行为侵犯公民的人权，损害行政相对人的合法权益。

美国学者认为，人权并非政府赐予公民的礼物，人权先于政府而存在，政府有义务保护公民这些先在的权利。人权不受所有机关和所有政治权威的侵犯，不仅不受政府官员的侵犯，甚至不受多数人、不受民选代表的侵犯，即使他们出于为公共谋福利的善良愿望亦如此。即使在战争期间，人权虽然可以受到限制，但也不能取消，法院仍保护人权。

德国学者认为，基本权利保护原则是法治国家的最重要的原则，是其他宪法原则（保护公民尊严的原则、民主原则、社会国家原则）的基础。这一原则要求全面保护公民的自由和财产。公民的基本权利以人的尊严为中心，主要包括自由权和平等权。自由权的主要内容有：人身自由、良心和信仰自由、婚姻和家庭自由、住宅不受侵犯、通讯自由、集会自由、结社自由、科学研究自由、职业选择自由、经营自由、财产自由以及选举权、被选举权、担任公职权、受教育权、诉权等。平等权的主要内容有：禁止歧视，确保男女平等、担任公职机会均等、选举平等。

我国《宪法》第33条确立了尊重和保障人权原则。在行政法领域，这一原则要求：

第一，行政主体及其工作人员在实施行政行为时，应充分尊重行政相对人的人格，这不仅要求行政主体及其工作人员遵守法的明文规定，不对相对人实施法律明文禁止的行为（如殴打或采取其他侵害其身体的暴力行为），不对相对人实施精神折磨或其他侮辱人格的行为（如游街、示众、罚跪、罚站、辱骂、公布其隐私等），还要求行政主体及其工作人员在实施行政行为时文明和有礼貌地对待相对人，无论是应相对人申请，还是依行政职权为相对人办事，都不得让相对人门难进、脸难看、话难听、事难办。

第二，行政机关应积极履行职权，切实保障公民的各项基本自由，包括人身自由、言论自由、信仰自由以及出版、集会、结社、游行、示威等自由。非出于国家和社会公共利益的特别需要，不得限制公民的自由。即使国家和社会公共利益特别需要，其限制也不能超过“必要”的限度。

第三，行政主体及其工作人员在实施行政行为时不得侵犯公民的各项政治权利，包括选举权、被选举权、担任国家公职权、参与国家管理权，对国家机关及其政府官员监督权、申诉权、控告权、检举权等。行政主体及其工作人员不仅不得自己侵犯公民的政治权利，在公民政治权利受到其他方面侵犯时，还应依法采取措施予以排除。

第四，行政主体及其工作人员应注重保护行政相对人的财产权，包括财产的所有权、使用权和继承权。这种保护包括四方面的内容：其一，积极采取保护措施，防止行政相对人财产被侵犯。其二，自身在行使职权时，特别是在实施征收、征用等行政行为时，不得侵犯相对人的财产权。其三，如果其行政行为违法越权，侵犯了公民、法人或其他组织的财产权益，应依法承担赔偿责任。政府对其违法行为是否承担法律责任，是区别法治政府和专制政府的一个重要标志。专制政府是不受法律约束的政府，它需要法，只是用法来治理老百姓，它本身并不需要（或者说并不必须）遵守法，其行为违法越权，损害相对人权益，亦不需要承担法律责任。相对人的权益受到政府行为的侵害，得不到任何赔偿。法治政府则不同，政府是人民代表机关的执行机关，由人民代表机关产生并受其监督，因此，它必须遵守人民代表机关制定的法律，如其行为违法，侵犯了相对人的合法权益，它就必须承担相应的法律责任，赔偿相对人的损失。其四，政府的合法行为，如政府依法实施的征收、征用行为，造成了相对人的财产损失，应对相对人的损失依法予以补偿。

三、越权无效原则

越权无效原则在行政法基本原则中有非常重要的地位，英国行政法学权威韦德教授对之有很高的评价，他认为该原则是行政法的“核心原则”（central principle）。

越权无效原则的基本含义是行政机关必须在法定权限范围内行为，一切超越法定权限的行为无效，不具有公定力、确定力、拘束力和执行力。各国行政法虽然都承认越权无效原则，但各国对“越权”的具体解释和具体适用范围却有广有窄：有的国家将越权仅解释为违反法律明确规定的职权。例如，在比利时，越权仅指行政机关的下述两种违法情形：（1）行政机关作出某一种行政行为，侵越了另一机关的事权范围；（2）行政机关基于在时间上不再有或还没有的权力作出行政行为。前一种情形为事务越权，后一种情形为时间上越权。至于地域越权，即行政机关在自己管辖的地域范围以外实施行政行为，在比利时不称“越权”，而称“无管辖权”。

日本行政法对越权的解释和适用越权无效原则的范围较宽。日本行政机关的权限存在下述四种限度，超出其一均为越权：（1）事项上的限度（实质的限度），行政机关系统内上、下、左、右均不能越权，行使属于其他行政机关权限的事项；（2）地域上的限度，行政机关不得超越其管辖地域范围行使职权；（3）对人的限度，行政机关行使职权不能超出其权限涉及人的范围；（4）形式上的限度，行政机关行使职权不能超出规定的行为的形式。

英国行政法对越权的解释更广泛，适用范围更宽，几乎包括了所有的违法情形。英国学者认为，违法即越权，因为法律只授予了行政机关依法行使职权的权限，而没有授予其违法行事的权限。英国法院将行政机关行为的下述八种情形均列入越权的范畴：（1）违反管辖条件（breach of jurisdictional conditions）；（2）违反明确的法定程序（failure to follow expressly prescribed procedure）；（3）不正当的委托（irregular delegation）；（4）不合理（unreasonableness）；（5）不相关的考虑（irrelevant consideration）；（6）不适当的动机（improper motive）；（7）违反自然正义（breach of natural justice）；（8）案卷表面错误（error on the face of the record，这种情形过去不包括在越权范围之内，但现在有逐渐为“越权”所涵盖的趋势）。

我国行政法对越权的解释较窄。《行政诉讼法》第54条规定了行政行为的六种违法情形，越权只是其中之一。行政行为的六种违法情形包括：（1）主要证据不足；（2）适用法律、法规错误；（3）违反法定程序；（4）超越职权；（5）滥用职权；（6）不履行或拖延履行法定职责。其中，越权（超越职权）包括下述四种情形：

其一，无权限。即行政机关做了应由行政相对人自行解决的，或者应由市场调节解决的，或者应由社会团体、组织自律解决的事项。此种情形称行政“错位”。

其二，级别越权。即下级行政机关行使了应由上级行政机关行使的职权，或者行政机关的内部机构行使了应由行政机关本身行使的职权，或者行政机关的工作人员行使了应由行政机关负责人行使的职权。此种情形称行政“越位”。

其三，事务越权。即主管甲事务的行政机关行使了主管乙事务的行政机关的职权，如公安机关行使了工商机关的职权，或者行政机关行使了立法机关、司法机关的职权，如政府制定行政法规、规章规定应由法律规定的事项，政府裁决应由法院裁决的争议、纠纷。此种情形中前者可称行政“越位”，后者可称行政“错位”。

其四，地域越权。即甲地域的行政机关行使了乙地域的行政机关的职权，如北京市工商局处理了应由河北省工商局处理的相对人的不正当竞争行为。此种情形亦属“越位”。

根据越权无效原则，行政机关所有的越权行为都是无效的。但是，这种无效是广义的“无效”，包括狭义的无效和可撤销的行政行为。狭义的无效只适用于重大和明显的违法。

四、信赖保护原则

随着现代法治文明的发展，信赖保护原则和比例原则在行政法基本原则中有了越来越重要的地位，其重要性甚至超过了越权无效原则。民法学家认为，民法上的诚信原则是民法中的“帝王条款”，是“君临全法域之基本原则”。那么，在行政法领域，信赖保护原则和比例原则似乎也越来越有成为本领域“帝王条款”和“君临全法域之基本原则”的趋势。

信赖保护原则的基本含义是政府对自己作出的行为或承诺应守信用，不得随意变更，不得反复无常。德国学者认为，信赖保护原则部分源自在法治国家原则中得到确认的法律安定性，部分源自诚实信用原则，学理上还根据社会国家原则，并且越来越多地根据基本权利。其中最具有说服力的当属法的安定性，它是行政行为法律效果不受瑕疵影响和存续力的根据。他们认为，信赖保护原则在实践中可能发生冲突。在二者发生冲突时，应优先适用哪一原则，应进行利益衡量，具体情况具体对待。

信赖保护原则的要求主要有四：

其一，行政行为一经作出，非有法定事由和经法定程序不得随意撤销、废止或改变，即行政行为具有确定力和公定力。

其二，行政机关对行政相对人作出授益行政行为后，事后即使发现有违法情形，只要这种违法情形不是因相对人过错（行贿或提供虚假资料、信息等）造成的，行政机关亦不得撤销或改变，除非不撤销或改变此种违法行政行为会严重损害国家、社会公共利益。

其三，行政行为作出后，如事后据以作出该行政行为的法律、法规、规章修改或废止，或者据以作出该行政行为的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，行政机关可以撤销、废止或改变已经作出的行政行为。但是行政机关在作出撤销、废止或改变已经作出的行政行为的决定前，应进行利益衡量。只有通过利益衡量，认定撤销、废止或改变已经作出的行政行为所获得的利益确实大于行政相对人将因此损失的利益时，才能撤销、废止或改变相应行政行为。

其四，行政机关撤销或改变其违法作出的行政行为，如这种违法情形不是因相对人过错造成的，要对相对人因此受到的损失予以赔偿。行政机关因公共利益的需要撤销、废止或改变其合法作出的行政行为，如这种撤销、废止或改变导致相对人损失，亦要对相对人的损失予以补偿。

五、比例原则

比例原则的基本含义是行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应将这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，保持二者处于适度的比例。有些国家将此基本原则以法律明定。例如，《荷兰行政法通则》第三章第4条规定：“某个（行政）命令对一个或更多的利害关系人产生不利后果，这不利后果须与命令的目的相当。”《葡萄牙行政程序法典》第5条规定：“行政当局的决定与私人权利或受法律保护的利益有冲突时，仅可在对拟达至的目标系属适当及适度的情况下，损害这些权利或利益。”

比例原则有广义和狭义之分。广义比例原则主要有三项要求，即包括三项次级原则：

其一，必要性原则：行政机关拟实施行政行为，特别是实施对行政相对人权益不利的行政行为时，只有认定该行为对于达到相应行政目的或目标是必要和必需的，才能实施。

其二，适当性原则：行政机关拟实施行政行为，必须先进行利益衡量，只有通过利益衡量，确认实施该行为对于实现相应行政目标是适当的，且可能取得的利益大于可能损害的利益，收益大于成本，才能实施。

其三，最小损害原则：行政机关实施行政行为，必须在多种方案中进行选择，择其对行政相对人权益损害最小的方案实施。

狭义的比例原则即最小损害原则，指行政机关实施行政行为，其目的和手段必须对称和相适应。行政机关不得采取超过目的需要的过度的措施，应尽可能使行政相对人的损失减少到最低限度。