第二节 行政法的制定法法源

作为行政法法源的制定法通常包括宪法、法律、地方性法规、行政立法等。宪法通常是成文的。英国宪法在总体上虽然是不成文的，但其中也有不少制定法文件，如《大宪章》、《权利请愿书》、《权利法案》、《王位继承法》、《议会法》等。宪法作为行政法的法源，主要确立行政法的基本原则和规定行政权的范围和行政权行使的一般要求等重大问题。法律是行政法（也是其他部门法）的最重要渊源。法律通常由国家最高立法机关（国会、议会、联邦会议、全国人民代表大会及其常务委员会等）制定，在联邦制国家，法律除由联邦立法机关制定外，联邦组成单位（州、郡、加盟共和国等）立法机关亦可制定法律。地方性法规是从属于法律的规范性文件，通常由地方权力机关（地方议会等）制定。行政立法作为法源，亦从属于法律，它通常由中央政府及其组成部门和地方政府制定。

制定法在行政法法源中所占地位虽然各国情况不同，但其作为法源之一是没有例外的。世界上没有哪一个国家的行政法完全没有制定法法源。

我国是成文法国家，行政法法源一般限于制定法。作为行政法的制定法法源，大体包括下述四类：

一、宪法与法律

我国《宪法》规定，宪法是“国家的根本法，具有最高的法律效力”；“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。由此可见，宪法是我国最高位阶的法源。但是在我国国家机关的法律适用中，很少直接适用宪法，人民法院在判决中一般不引用宪法，从而宪法在我国法源中尚未充分发挥应有的实际作用。随着我国建设社会主义法治国家进程的发展和深入，这种情形将会得到根本的改变。2001年7月24日，最高人民法院公布了一项“关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任”的批复。该批复确定人民法院对于侵犯公民宪法基本权利的案件，可以直接适用宪法追究侵权人的法律责任。这意味着此后宪法将不仅在形式上充分发挥最高法源的作用，而且将在司法实践中直接适用，发挥实质的最高法源的作用。

我国宪法作为行政法法源，其包含的行政法规范主要有：

1．关于行政管理活动基本原则的规范。如关于依法治国、建设法治国家的原则、人民参与国家管理的原则、保障人权和保障公民权利自由的原则、法制统一的原则、工作责任制原则、民族平等原则、行政首长负责制原则、行政机关工作人员接受人民监督的原则等基本原则规范。

2．关于国家行政机关组织、基本工作制度和职权的规范。如关于国务院的组织、基本工作制度和职权的规范；关于国务院各部委和审计机关的基本职权规范；关于地方各级人民政府的组织、基本工作制度和基本职权的规范；关于民族自治地方人民政府的组织、基本工作制度和基本职权的规范等。

3．关于国家行政区域划分和设立特别行政区的规范。

4．关于公民基本权利和义务的规范。如关于公民批评权，建议权，申诉权，私有财产权，获得赔偿、补偿权，言论、出版、集会、结社、游行、示威自由权，非经法定程序不受逮捕、拘留权，劳动权，受教育权，社会保障权以及服兵役的义务，纳税的义务，遵守法律、公共秩序、尊重社会公德的义务的规范。

5．关于保护外国人合法权益和关于外国人义务的规范。

6．关于国有经济组织、集体经济组织、外资或合资经济组织以及个体劳动者在行政法律关系中的权利、义务的规范。如关于国有企业在法律规定的范围内享有自主经营权的规范、关于集体经济组织在遵守有关法律的前提下享有独立进行经济活动自主权的规范、关于国家保护个体经济、私有经济等非公有制经济合法权益，对非公有制经济予以鼓励、支持和引导，并依法实行监督和管理的规范等。

7．关于国家发展教育、科学、医疗卫生、体育、文学艺术、新闻广播、出版发行等事业方针政策的规范；关于发挥知识分子作用、建设社会主义精神文明、推行计划生育、保护环境、防止污染和其他公害的规范；关于加强国防、保卫国家安全和维护社会秩序的规范等。

法律作为行政法的渊源，包括由全国人民代表大会制定的基本法律，如《国务院组织法》、《地方组织法》、《统计法》、《兵役法》、《行政诉讼法》、《行政处罚法》等，也包括由全国人民代表大会常务委员会制定的非基本法，如《国家赔偿法》、《行政许可法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《居民身份证法》、《行政监察法》等。

应该指出，现行《宪法》通过以前，立法权由全国人民代表大会行使，即只有全国人民代表大会才能制定法律，全国人大常委会制定通过的规范性文件不能称为法律，而叫做“法令”。法令同样是行政法的渊源。

法律既是行政法的渊源，自然也是刑法、民法和其他部门法的渊源。但单个的法律有些仅包含行政法规范，如《国务院组织法》、《治安管理处罚法》、《行政许可法》、《行政处罚法》；有些则不包含行政法规范，如《刑法》、《刑事诉讼法》等；有些既包含行政法规范，又包含其他法律部门的法律规范。主要作为行政法渊源的法律不仅包含行政法规范，同时还可能或多或少地包含某些其他法律部门的法律规范，如许多行政法律中就包含有关刑法规范（行政法律中规定的刑罚又称“行政刑罚”）。此外，主要作为其他法律部门渊源的法律也可能或多或少地同时包含某些行政法规范。如《婚姻法》中关于公民结婚、离婚应到婚姻登记机关登记，公民受胁迫结婚，可到婚姻登记机关申请撤销婚姻的规范就属于行政法规范。

二、地方性法规与自治条例、单行条例

这些法源的法律效力并不完全相同，并不完全处在同一位阶上。但是要严格区分它们的法律效力差别又很困难。一般来说，省、自治区、直辖市的地方性法规的效力要高于其他地方性法规和其他自治条例、单行条例。但自治条例、单行条例适应民族自治地区的特殊情况，可以依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定（限在本地区适用）。经济特区法规经授权，也可对法律、行政法规、地方性法规作变通规定（限在本地区适用）。

地方性法规在行政法法源中占有重要地位。根据宪法的规定，省、自治区、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。根据《立法法》和现行《地方组织法》的规定，省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的“较大的市”的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区人大常务会批准后施行，报全国人大常委会和国务院备案。

地方性法规调整着广泛的行政社会关系，是我国行政法的重要渊源之一，自1982年现行《宪法》颁布以后，我国各省、市、自治区的人大常委会开始行使制定地方性法规的权限，陆续制定了一大批涉及地方行政管理事务的地方性法规。例如，北京市人大常委会在2010年即制定、修订了5项地方性法规，如《北京市实施节约能源法办法》、《北京市大型群众性活动安全管理条例》、《北京市水污染防治条例》、《中关村国家自主创新示范区条例》、《北京市农业机械化促进条例》等。

自治条例、单行条例作为行政法法源，只限于民族自治地方适用。根据宪法规定，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济、文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。自治条例和单行条例不同于地方性法规。首先，地方性法规必须“不同宪法、法律、行政法规相抵触”，而自治条例、单行条例则可依照当地民族的政治、经济和文化特点制定，对某些法律和行政法规的规定作某些变通。其次，地方性法规只有省、自治区、直辖市人大及人大常委会，省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市以及某些经济特区所在地的市的人大和人大常委会有权制定，而自治条例、单行条例则可由省一级的自治区、省辖市一级的自治州及县一级的自治县的人民代表大会制定。再次，地方性法规报全国人大常委会备案，而自治区的自治条例和单行条例须报全国人大常委会批准，自治州、自治县的自治条例和单行条例须报省或自治区人大常委会批准和报全国人大常委会备案。

自治条例和单行条例作为行政法的渊源，既可以规定民族自治地方的自治机关的组织和工作，也可规定地方行政管理事务，如，一些自治地区人大制定的集市贸易管理条例、食品卫生管理条例、保护农村专业户合法权益的规定等。

三、行政立法

在现代社会，无论是东方国家还是西方国家，大陆法系国家还是英美法系国家，行政立法的数量都大大超过议会立法的数量，行政立法在整个法律体系中都占有举足轻重的地位。在我国，行政立法的数量同样超过人民代表机关立法的数量，行政法规和规章的数量数倍甚至数十倍于法律和地方性法规。因此，我们在研究行政法的法源时，不能不对行政立法予以特别的重视。

英国行政法学者韦德指出：“行政立法是一种具有立法特征的行政活动。仅就数量而言，大量的立法是由行政机关而非立法机关制定的。除少数英王仍保留原有特权的情形外，所有由部长、行政部门和其他机构发布的命令、规章和条例，其权力均源于议会。（现代社会，）议会不得不将涉及各种具体事务的广泛立法权授予行政机关，而其自身仅限于提供一个或多或少具有永久性的法律框架。”美国行政法学者施瓦茨指出：“在20世纪，行政机关拥有立法权（颁布具有法律效力的规章之权）已经司空见惯了”；“行政机关的独特性在于，它有权通过制定规章或裁决决定私人权利和义务。当代行政机关既有立法权，又有司法权。其立法权就是颁布具有法律效力的规章……没有这样的权力，这些机关就不能有效地完成它们所担负的各种任务”；“从质上说，规章具有与法律相同的效力。它们的规定具有法律效力。它们有和法律同样的制裁措施做后盾。特别是它们具有用以强制服从法律的刑事制裁措施。行政立法也许仅仅是准立法或从属立法，因为它的条文必须服从立法机关的立法，但这并不能改变行政立法的效用与法律本身相同的事实”。日本行政法学者盐野宏指出：“行政机关有时以法条的形式来设置某种规定。日本行政法学过去将此分为两大类型。其分类基准是：相应规定是具有外部效果还是具有内部效果。具有外部效果的规定，即拘束相对人私人和行政主体双方，二者发生纠纷时，由法院予以适用的规定；除此以外的规定，即特别拘束行政机关相互关系，而对于私人无拘束力的，只有内部效果的规定。前者是法规命令，后者是行政规则。有人将此两者归纳为行政立法。但行政规则不具有外部效果，在这种意义上，不是法规的制定”；“此外，地方公共团体的议会制定的条例，也不是国家的立法权所制定的，因而有人将其作为行政立法来说明。但是，除了基于法律的委任而制定的外，原则上，条例不是基于法律的委任，而是独立地具有宪法上的根据的法形式。所以，作为行政立法来把握是不妥帖的”。德国行政法学者毛雷尔指出，行政机关的法规命令（即行政立法）既是法律规范，同时也是一种行政手段。“法规命令不仅在法律渊源方面与其他法律规范，而且与其他行政措施均不同：它与处理具体事件的行政行为的不同之处在于‘抽象—一般’的特征，与只具有内部行政效果的行政规则的不同之处在于外部效果。”

就我国的情况而言，行政立法一般是指特定国家行政机关依准立法程序制定行政法规和规章的活动。根据《立法法》的规定，国务院可以就下列事项制定行政法规：（1）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（2）《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权的事项。国务院部门（包括部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构）可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项限于有关执行法律和国务院的行政法规、决定、命令的事项。如相应事项涉及两个以上国务院部门的职权范围，应提请国务院制定行政法规或由国务院有关部门联合制定规章。省、自治区、直辖市和省、自治区人民政府所在地的市、国务院批准的较大的市、经济特区所在地的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章可以就下列事项作出规定：（1）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（2）属于本行政区域的具体行政管理事项。

行政法规、部门规章和地方政府规章在法律效力上处于不同的位阶，行政法规的效力高于部门规章和地方政府规章；部门规章和地方政府规章的效力通常取决于制定主体的行政级别。行政级别高的行政主体制定的规章的效力通常高于行政级别低的行政主体制定的规章的效力。行政立法是国家整个立法的一部分，故其效力位阶与整个立法的效力位阶是紧密联系在一起的。要明确我国行政立法在整个法律体系中的地位，必须考察我国整个立法的位阶系列：（1）宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触；（2）法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，行政法规的效力高于地方性法规、规章；（3）地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章，省、自治区人民政府的规章的效力高于本行政区域内省会市、较大的市的政府规章；（4）自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定；（5）经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定；（6）各部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，其调整范围与相应规章制定主体的权限范围一致。同一位阶或位阶不明确的法律规范如发生冲突，法律适用遵循下述规则：（1）同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。（2）法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决；行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。（3）地方性法规、规章之间不一致时，其处理规则是：同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决；部门规章之间，部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决；根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。

四、条约与协定

条约与协定既是国际法的渊源，同样也是行政法的渊源。因为有的条约、协定涉及国内行政管理，成为调整国家行政机关与公民、法人或外国人之间行政关系的行为准则。例如，我国于2001年11月1日签署的《中华人民共和国加入世界贸易组织议定书》及其附件即规定了许多有关行政审批、许可以及反倾销、反补贴等行政行为的准则。又如，我国和世界上很多国家签订的领事条约，其中关于领事馆的设立、馆长的任命、承认、领事的职权、护照和签证的颁发、同派遣国国民的联系、公证和认证、监护托管等规定都涉及国家行政管理，调整着一定领域的行政关系。此外，我国和一些国家签订的刑事、民事、商事等司法协助协定，其中很多规定涉及国家行政管理，调整一定领域的行政关系。很多其他条约、协定，也或多或少与国家行政管理有一定关系，如《万国邮政公约》、《承认及执行外国仲裁裁决公约》、《国际劳工公约》、《核事故或辐射紧急援助公约》、《国际热带木材协定》、《邮政包裹协定》等。