三、从纯粹说理到解决问题

构建犯罪论体系时，既需要体系的思考，也需要问题的思考。一个体系是否妥当，不仅取决于其论理性（逻辑性），而且取决于其实用性。现在，关于犯罪论体系的争论，大多停留在纯粹说理阶段。换言之，许多人只是从抽象的角度来论证和反驳某种犯罪论体系，“过于宏大叙事而缺乏对于具体问题的足够关注”。然而，许多纯粹的说理是没有意义的，甚至是不妥当的。

人们习惯于从政治体制、法治、人权保障（价值取向）、罪刑法定、基本立场等方面抽象地说明某种犯罪论体系的合理性。事实上，从这些方面难以说明哪种犯罪论体系更合理。例一：犯罪论体系与政治体制没有关系。通行于苏联社会主义体制下的四要件体系，也通行于资本主义体制下的俄罗斯。所以，不能认为采取四要件体系就是讲政治或者符合中国的政治体制，采取三阶层体系就是不讲政治或者不符合中国的政治体制。例二：三阶层体系与法治没有直接联系，不采用三阶层体系也能实行法治。德国在三阶层体系确立前就是法治国家；英美并没有采取三阶层体系，也是真正的法治国家。例三：有学者指出，四要件体系“影响刑法人权保障功能的发挥”。“由于我国犯罪构成体系具有‘耦合式’的逻辑结构，在应用该理论分析某一具体犯罪时，往往通过对‘四要件’的逐一遴选之后，就可以在认识阶段上一次性地得出罪与非罪、此罪与彼罪的结论，而没有进一步的违法性、有责性的排除分析，从而使罪责与罪量始终处于开放状态。其结果，失去在定罪过程中应有的谨慎，不仅不能明确违法的相对性，而且未免有扩大定罪范围之嫌，不利于贯彻罪刑法定原则，从形式上保障被告人的权利。”然而，这是没有任何实证支撑的说法；况且，任何一种犯罪论体系本身都难以阻止侵犯人权的现象（德国纳粹时代的三阶层体系，就不可能阻止纳粹对人权的严重侵犯）。例四：虽然三阶层体系的出发点就是为了贯彻罪刑法定主义，但仅此还难以证明犯罪论体系与罪刑法定主义具有直接联系。英美采用其传统的犯罪论体系，但没有人认为它们没有实行罪刑法定原则。我国旧刑法时代没有采取罪刑法定主义，新刑法采取了罪刑法定主义，但前后的犯罪论体系没有变化。苏联在规定类推与废止类推的时代，都采取了四要件体系。例五：犯罪论体系与犯罪的基本立场（客观主义还是主观主义）也没有关联。难以认为我国传统的四要件体系本身带有浓厚的主观主义色彩，也不能认为德国、日本的阶层体系是客观主义的体现。日本著名的主观主义者牧野英一与典型的客观主义者泷川幸辰，都采用过行为、构成要件符合性、违法性、有责性的体系；同样，被归入客观主义者的小野清一郎与被归入主观主义者的木村龟二，都采取了三阶层体系。

单纯从抽象层面论证某种犯罪论体系的合理性，必然总是公说公有理，婆说婆有理。例如，哪一种体系符合人们的认识规律，哪一种体系具有逻辑性，哪一种体系具有现实合理性，哪一种体系有利于实现刑法的安定性，如此等等，坚持不同体系的学者无论如何都能讲出道理，也无论如何都不能说服对方的。甚至连认识规律是什么，逻辑性是什么，如何判断现实合理性等，本身就是说不清、道不明的问题。

“对体系的考察，必须与对具体问题、实践中问题的研究结合起来，做到在体系中思考问题，通过问题的解决完善体系。”学者们应当以自己所坚持的体系去解决各种具体问题，既不能避而不谈，也不能以“有待研究”去敷衍；既不能牵强地回答，更不能将其他体系的解决方法当作自己所坚持的体系的解决方法（如不能将三阶层体系解决问题的方法，当作四要件体系解决问题的方法，反之亦然）。当具体问题之所以不能解决是由于犯罪论体系所致时，就有必要改变这种犯罪论体系，或者采取能够解决具体问题的犯罪论体系。

例一 13周岁的人的故意杀人行为，是否具有违法性，是否被刑法所禁止？被害人或第三者能否对之进行正当防卫？坚持四要件体系的学者指出：“如果承认儿童或精神病人的侵害行为属于‘违法’或‘犯罪’，在理论上便可推导对之可以实行正当防卫——正当防卫的条件可以完全符合，于是会出现不利于保护这类无责任能力人权益的负面后果。对此，应当区别不同情况分别对待：如果明知侵害系无责任能力人，则只能实行紧急避险——能躲则躲，只有万不得已才可以加害侵害人；如果不知，则当然可以实行防卫。”根据这种观点，无责任能力人的侵害，在被害人能躲避时不是“不法侵害”，在防卫人知道时不是“不法侵害”；但在被害人不能躲避时是“不法侵害”，在防卫人不知时也是“不法侵害”。倘若如此，“不法侵害”便没有判断标准了。一个人的行为是否为不法侵害，由被害人能否躲避来决定，由被害人或第三者是否认识到行为人无责任能力来决定的做法，难以令人赞同。此外，在被害人知道却又不能躲避时，如何判断无责任能力人的侵害是不是不法侵害呢？然而，按照三阶层体系，13周岁的人故意杀人，也是违法的，当然可以进行正当防卫。

例二 对于盗窃财物的无责任能力者，能否适用《刑法》第64条关于“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定？传统的四要件体系只有一种意义上的犯罪与犯罪分子，于是，在无责任能力者盗窃财物的场合，不能适用《刑法》第64条的上述规定。这显然不合适。根据三阶层体系，无责任能力者盗窃的财物，也是违法所得，此时的无责任能力者也是一种意义上的犯罪分子，因而能够合理适用《刑法》第64条的规定。随着保安处分的发展，对于实施了符合构成要件的违法行为的人，即使其缺乏有责性，也能施以保安处分；但对于没有实施违法行为的人，绝对不能施以保安处分。所以，按照三阶层体系区分违法性阻却事由与有责性阻却事由，可以满足保安处分的需要。

例三 16周岁的甲应邀为13周岁的乙的入室盗窃行为望风的，应当如何处理？按照四要件体系，甲与乙因为不符合共同犯罪的主体条件，所以不成立共同犯罪。然而，倘若不当共同犯罪处理，则不能认定甲的行为构成盗窃罪。人们习惯于说甲是间接正犯。可是，不管是采取犯罪事实支配理论，还是采取工具论，甲应邀为乙望风的行为，都不可能成立间接正犯。按照三阶层体系，并采取通行的限制从属性说，共同犯罪是一种违法形态，而不是一种责任形态，故各参与人的责任不会影响共同犯罪的成立。据此，甲与乙成立盗窃罪的共同犯罪，乙是正犯，甲是从犯（也有人认为望风是正犯行为），由于乙没有达到责任年龄，故不承担责任，但甲必须承担从犯的责任。再如，16周岁的甲与13周岁的乙共同轮奸妇女。四要件体系同样面临着难以回答对甲能否适用轮奸的法定刑的问题，但三阶层体系则能毫无障碍地得出肯定结论。

例四 15周岁的甲谎报年龄而被“正式”录用为司法工作人员，在办案过程中，甲与不具有司法工作人员身份的联防队员乙共同使用暴力逼取证人证言。根据传统的四要件体系，甲与乙不成立共同犯罪，对乙也不能单独追究暴力取证罪的责任。但根据三阶层体系，并采取通行的限制从属性说，甲虽然没有达到责任年龄，却具有违法身份，故甲与乙就暴力取证罪构成共同犯罪，甲为暴力取证罪的正犯，乙为暴力取证罪的共犯。当然，甲因为存在责任阻却事由，对其不能以犯罪论处。倘若否认甲与乙构成共同犯罪，则不能追究乙的责任。这显然不合适。就达到责任年龄的人而言，如若承认存在行为人具有故意但没有责任能力的现象，也应得出相同结论。

例五 刑法分则中有“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”、“过失犯前款罪”、“明知是犯罪的人”、“明知是有罪的人”、“明知是犯罪所得”等表述。如何理解分则中的这些“罪”与“犯罪”概念呢？即使坚持四要件体系的学者也不能不承认：“这些‘犯罪’在逻辑上只能是指客观方面的行为——即德国体系下具备构成要件该当性和违法性的‘客观的犯罪’（如13岁的人进行盗窃）。在德国体系下这根本不会成为问题（儿童当然也可以成立‘犯罪’），而在中国体系下却在语词关系上难以自圆其说——法律规定同理论体系及话语系统之间存在冲突，为被告人留下必然令控方尴尬的‘狡辩’空间。这是一个中国体系在技术上难以解决的问题（只能做而不好言说）。”显然，所谓“只能做”，是只能按照三阶层体系做；因为这种能做且应当做的事与四要件体系相冲突，故“不好言说”。

类似的问题还有很多，坚持四要件体系的学者应当通过解决诸如此类的具体问题，修正、完善自己的体系。同样，坚持四要件体系的学者，也完全可能针对三阶层体系提出一些具体问题。倘若坚持三阶层体系的学者不能回答，也必须修正、完善自己所坚持的体系。