三、以违法与责任为支柱的合理性

客观与主观的概念只是停留在描述上，导致按照四要件体系所进行的刑事司法单纯追求客观与主观的统一，而没有追求刑法的价值与目的。犯罪论体系必须能够体现评价，必须以价值或目的作为出发点。

如前所述，将违法（不法）与责任是作为构建犯罪论体系的支柱，是刑法学最为重要的进步，具有充分根据与内在合理性。

（一）将违法与责任作为犯罪论体系的支柱，与哲学上区分因果的责任、道德的责任相对应，并且具有社会心理学的根据

在哲学上，广义的责任包括因果的责任与道德的责任。例如，主人的珍贵花瓶被打碎了。这是一个结果。不管是被客人有意打碎的，还是主人自己饲养的猫打碎的，都是引起结果的原因。“在这个意义上说，客人和猫都要为在各自情况下打碎花瓶负责。每一方都负有因果关系的责任——在对花瓶造成破坏方面每一方都扮演某种因果关系的角色。但是，虽然人和非人的动物都能对某一事件负有因果关系的责任，但只有人才能负起道德的责任。”换言之，“在这里我们必须区分因果的责任（causal responsibility）和道德的责任（moral responsibility）。在致使花瓶破碎这件事上，两者都是有责任的，因为他们都在打碎花瓶这个事件中起着一个因果的作用。然而，当人和非人都能够因果地引起一个事件的发生时，只有人才能是道德上负责任的。正是因为有一些态度只是适用于人，能够具有那些态度也就成为人的一个本质特征。我们能够把这些态度恰当地赋予一个人（或者在自我评价中赋予我们自己），只有当那个人（或者我们自己）在道德上能够对他所做的事情承担责任。另一方面，我们往往认为，只有当一个人是出于自己的自由意志来做一件事情，我们才能说他对他所做的事情在道德上负责任”。

认定犯罪正是如此。例如，丙死亡了。这是一个结果。在司法实践中，首先要查明因果的责任，即什么原因导致了丙死亡。不管是精神正常的甲有意开枪导致丙死亡，还是精神错乱的乙开枪导致丙死亡，都是引起丙死亡的原因。二者都存在因果的责任。这正是违法性（法益侵害）的问题。但是，仅此还不能成为追究道德的责任的根据。由于甲能够对其所做的事情承担道德的责任，乙相反，故只能追究甲的责任。概言之，在致使丙死亡这一点上，甲与乙都有因果的责任，但只有甲具有道德的责任。在此意义上说，违法性讨论的就是因果的责任问题，有责性讨论的就是道德的责任问题，二者正好与哲学上的因果的责任与道德的责任相对应。

在社会心理学上，“由芬查姆、夏沃尔以及舒尔茨所预想的动机序列可以表述为：结果→原因确定→责任→责备→惩罚。这个过程建立在以下前提的基础上：（1）归因必须与责任推断相区分；（2）责任推断必须与责备相区分；（3）责任归因通过中介的责备反应间接地影响惩罚和其他的社会反应。因此，责任归因和其后果属于一系列过程的组成部分”。换言之，“行为责任推断的过程始于事件的发生，然后当事人和他人寻求事件的原因。事件知觉之后，责任过程的第一步涉及对是否存在个人的或情景的原因的确定，只有原因属于个人时，才可能认为个人负有责任”。

认定犯罪同样如此。在结果发生的情况下，首先进行归因判断，即查明该结果由谁的什么行为造成。归因（结果由谁造成）与是否追究责任必须相区分；在归因之后，判断行为人是否具有责任。倘若考虑到刑事政策，考虑到预防犯罪的必要性，那么，即使有责任（即构成犯罪），也可能并不对之进行刑事实体的责备，不给予刑罚处罚。不难看出，将违法与责任作为犯罪论体系的支柱，进而由违法到责任认定犯罪，也具有社会心理学的根据。

虽然按照威尔采尔（Welzel）的说法，将违法与责任作为犯罪论的支柱是最近这二到三代学者在释义学上最为重要的进展；但区分行为是否正当（是否违法）与是否值得谴责（有无责任）可谓人的天性，连儿童也能够掌握。二三岁的儿童在桌上吃饭时将碗掉在地上打碎了，当父母问“怎么回事”时，处于相同情景下的儿童几乎无一例外地会说“我不是故意的”、“我是不小心的”。儿童此时绝对不会辩解将碗掉在地上打碎是正确的、对的，而只会辩解自己没有责任，希望父母不要谴责自己。刑法不可能谴责正当行为，只能谴责不正当行为，所以，在决定是否谴责之前，必须先确定行为是否正当。

（二）将违法与责任作为犯罪论体系的支柱，符合犯罪的实体

犯罪论体系的实质内容，取决于犯罪的实体。那么，犯罪的实体究竟是什么呢？从实质的观点进行考察，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪：其一，发生了违法事实（违法性）；其二，能够就违法事实进行非难（有责性）。

“虽然从形式上说，刑法上的违法性，是指对刑法规范（评价规范）的违反，但是，由于违法性是刑法规范做出否定评价的事态的属性、评价，故其内容便由刑法的目的来决定。将什么行为作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的。在此意义上说，对实质违法性概念、违法性的实质的理解，由来于对刑法的任务或目的的理解。”刑法的目的与任务是保护法益，所以刑法禁止侵犯法益的行为与结果。换言之，刑法只能将侵害或者威胁了法益的行为规定为犯罪。这种法益侵犯性，就是实质的违法性。因为刑法禁止侵犯法益的行为，所以，即使行为人主观上没有故意与过失，侵犯法益的行为也是被刑法所禁止的，不能认为刑法允许精神病患者杀人，也不能认为刑法允许不满14周岁的人抢劫。况且，认为客观上侵犯法益的行为不具有社会危害性，也不符合事实。例如，甲在没有故意与过失的情况下，将国家绝密泄露给境外敌对组织的，无疑具有法益侵害性。再如，乙在没有故意与过失的情况下，导致他人死亡的，肯定具有法益侵害性。刑法不处罚这种行为，不是因为该行为没有法益侵害性，而是因为行为人不具有非难可能性。

概言之，“犯罪行为必须是有社会侵害性的行为这个基本前提……是在我们现代刑法所奠基的启蒙时代中所努力挣到的，并且因而有其较浓厚的历史根源，而作为今天各国的国家宪法，同时这种基本前提，尽管受到一些质疑和漠视，演变成法益保护理论已有两个世纪之久。作为刑事不法领域内所有目的论的论证基础，社会侵害原则或法益保护原则仍然是不可或缺的”。

但是，仅有侵害法益的违法行为，还不足以成立犯罪。根据国民可以接受的观点，只有在可以就违法行为对行为人进行非难时，才能将这种行为规定为（认定为）犯罪。换言之，只有当行为人对所实施的违法行为具备有责性，应当受到谴责时，这种行为才是犯罪。或者说，只有当能够将违法行为及其结果归责于行为人时，才能认定该行为成立犯罪。这是刑法的人权保障机能决定的。国民的自由以其具有预测可能性为前提。如果不管国民在行为时如何小心谨慎，只要发生法益侵害结果就受到刑罚处罚，那么，国民就没有任何自由。换言之，只有当国民在具有实施其他行为的可能性的同时，故意或者过失造成了法益侵害（危险）结果，才能以犯罪论处。这一要求从主观面保障了国民的预测可能性，进而保障了国民的自由。所以，非难可能性（责任）是犯罪的另一特征。

“从两个价值层面，应该可以适当地对现行法加以重组：即行为特别明显的（刑法所特有的）客观无价值和行为人对行为的个别责任，这两个基本价值，可以各引申出两个次价值：只有当第一，行为无论如何是被禁止的，第二，行为在所认可的形式下是不被期待的（亦即当一个值得保护的法益受到严重的侵害，而且对于具体的侵害而言，刑法的保护是有效的、必要的并且相当的），方才有刑法特有的无价值（刑法的不法）可言；而个别的罪责，首先在行为对于个别的行为人而言，无论如何都是可以避免的（等于可以责备于他）为前提，其次以行为动机具有适格的无价值（等于有刑罚的必要性）为必要。刑法体系根本的基础因而是由价值标准所构成的，也就是由刑法的不法和罪责所构成的，而二者都属于适格的无价值。”

将违法与责任作为犯罪的支柱，也符合我国刑法关于犯罪概念的规定。我国《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”虽然刑法理论一直都认为刑法的这一规定表明犯罪具有三个基本特征，即社会危害性、刑事违法性与应受刑罚处罚性，但在笔者看来，完全可以对《刑法》第13条作另外的或许更合理的解释。首先，刑法的目的是保护法益，所以，刑法要禁止危害社会的行为即法益侵害行为。这是法益保护主义决定的，是对一般人（包括国家、社会）的合理性。其次，并不是任何危害社会的行为都要受刑罚处罚，联系刑法的相关规定，只有具备以下三个条件，才能受刑罚处罚：其一，根据罪刑法定原则，危害社会的行为必须被法律类型化为构成要件，亦即刑法分则或其他刑罚法规明文规定处罚这种行为（对危害社会的行为规定了法定刑）。没有被类型化为构成要件的行为，即使危害了社会，也不应当受刑罚处罚。这是“依照法律应当受刑罚处罚”的第一层意思。其二，根据刑法的谦抑性，危害社会的行为不是情节显著轻微危害不大的行为，换言之，根据《刑法》第13条的规定，情节显著轻微危害不大的行为，依法不受刑罚处罚。这是“依照法律应当受刑罚处罚”的第二层意思。其三，根据责任主义，仅有危害社会的行为还不能受刑罚处罚，只有根据刑法的相关规定，当行为人对危害社会的行为与结果具有故意（《刑法》第14条）或者过失（《刑法》第15条），行为人达到责任年龄（《刑法》第17条）、具有责任能力（《刑法》第18条），并且具有期待可能性时（《刑法》第16条），才能受刑罚处罚。这是“依照法律应当受刑罚处罚”的第三层意思。概言之，根据《刑法》第13条以及相关规定，严重的法益侵害性与有责性，是犯罪的实体。

总之，思考刑法概念时，必须以刑法目的为出发点，由于刑法的目的是保护法益，所以，以刑法目的为出发点，意味着对于被害人（包括国家、社会与个人）的合理性；同时要考虑到对于行为人的合理性。正因为如此，“今日的现代社会所具有的刑法目标大都一致，所以在是否要区分不法与罪责这个根本问题上没有正当理由作出不同抉择：当我们将这些目标看做是法益保护而这系藉由一般预防、合理的报应或是由罪责原则正当化的特别预防时，必定有两种不同的评价观点产生：其一，由社会损害性产生与强调被害人观点的行为非价；其二，强调行为人观点的个人可避免性，亦即可非难性”。

（三）将违法与责任作为犯罪论体系的支柱，符合刑法规范的性质、机能

自从宾丁（Binding）创立规范论以来，由于对刑法规范的性质存在争议，使得有关刑法体系的争论不曾中断，并形成对立局面。但以下几点基本上得到公认：以法官为规范对象的刑法典（裁判规范），显然隐含了立法机关对行为人的行为所持的特定的否定评价（评价规范）；立法机关必须反面评价犯罪行为，否则，对犯罪行为的处罚就毫无意义，所以，对行为人的行为所反面表示的评价规范，在逻辑上先于裁判规范；由于刑法的任务是保护法益，只有国民对侵害法益的行为形成反对动机，才可能实现刑法的任务，因此，事实上存在一个以国民为规范对象的决定规范。

评价规范的含义是指，刑法规范是从刑法的观点判断某个行为是否无价值的规范，即一个行为是否有害是根据刑法规范进行评价的，因而刑法规范是评价规范。决定规范的含义是指，刑法规范命令人们在实施行为时作出遵从刑法的意思决定，所以又称为意思决定规范。从逻辑关系来说，评价规范在前，决定规范在后。作为决定规范（即命令）的法律，如果没有作为评价规范的法律，完全不可思议；作为评价规范的法律是作为决定规范的法律的绝对的逻辑前提；因为谁想“决定”某人的某种事情，他就必须先知道，他将为某人决定什么；他必须在决定性的实在意义上“评价”那种事情。作为决定规范的法律的逻辑前提，是作为评价规范的法律，是作为“客观生活秩序”的法律。违法性是由评价规范决定的，有责性（责任）是由决定规范决定的。

犯罪的违法性与有责性，正好与刑法的法益保护机能和人权保障机能相对应。刑法以保护法益为目的，因而禁止法益侵害行为，所以，侵害法益的行为就是违法行为；对违法行为的禁止，意味着法益保护机能的实现。但是，刑法只能处罚可以避免的个人行为，亦即，只有当行为人具有实施合法行为的期待可能性时，才能处罚行为人。有责性正是保障个人自由的要件。只处罚具备有责性的行为，正是为了实现人权保障机能。

（四）以违法与责任为支柱构建犯罪论体系，有利于规范责任论的确立

我国现行的四要件体系由客观与主观两大支柱构成，由于二者只是记述概念，而不是评价概念，所以，基本上只能采取心理责任论。亦即，只要行为人达到法定年龄，具有责任能力与故意或者过失，就对其行为及其结果负责，而没有要求期待可能性与违法性认识的可能性。换言之，在以客观与主观为支柱的四要件体系中，期待可能性与违法性认识的可能性没有体系上的地位。此外，心理责任论“无法为阻却责任提供一个体系上的安身之处，使得无认识过失（在无认识的过失中，正好欠缺行为人对结果的心理关系）的罪责特征令人难以理解”。因为疏忽大意的过失是无认识的过失，不具备任何心理特征。

将有责性作为犯罪成立要件，是尊重人的基本要求。对于人类的普遍尊重，是一种终极的态度。尊重人首先意味着将人作为目的，而不能作为实现其他任何目的的手段。在不能期待行为人实施合法行为的情况下，对其实施的符合客观构成要件的违法行为追究责任，无非是通过惩罚这种行为以达到防止这种行为的目的，这便将行为人作为实现目的的手段对待了，背离了尊重人的基本观念。刑法通过对法益侵害行为的预告、制裁，使国民产生不犯罪的动机（对犯罪产生反对动机），只有当国民能够产生不犯罪的动机，即只有当国民在行为的当时可以选择其他合法行为而不实施违法行为时，对犯罪的预防才是有效的。概言之，只有当国民具有实施其他合法行为的可能性时，才能对其实施的违法行为给予法的非难。如果国民在行为的当时不可能选择其他合法行为，而对之给予法的非难，国民就只是因为运气不佳、命运不好而受到处罚。这不仅违背国民的法感情，而且不能实现刑罚的目的。所以，不考虑合法行为的期待可能性的有无，是不合适的。

不仅如此，只有当行为人具有违法性认识的可能性时，才能认定其有责任。一方面，具有违法性认识的可能性时，才能产生遵从法的动机，才具有非难可能性；对于不可能知道自己的行为被法律禁止的人，不能从法律上要求他放弃该行为，因而不能追究其责任。唯有如此，才能保障行为人的行动自由。另一方面，刑法具有不完整性，且实行罪刑法定原则，侵犯法益的行为并不一定被刑法规定为犯罪。因此，即使行为人认识到自己的行为侵犯了某种法益，但合理地相信自己的行为并不被刑法所禁止时，即违法性的错误不可避免时，就不具有非难可能性。这一道理，不仅适用于故意犯，也适用于过失犯。换言之，违法性认识的可能性，是独立于故意、过失之外的，故意犯与过失犯共同的责任要素；缺乏违法性认识的可能性时，不阻却故意、过失，但阻却责任。

以违法与责任为支柱的犯罪论体系，不是单纯从主观心理或者主观，而是规范地理解和认定责任。从定罪角度说，要求行为人具备有责性，并不只是为了说明行为人具有所谓的主观恶性，而是意味着，在发生了法益侵害的事实之后，只有查明行为人对该事实具有故意、过失，以及具有责任能力、违法性认识的可能性与合法行为的期待可能性时，才能将法益侵害事实归咎于行为人。所以，除了责任能力以外，违法性认识的可能性与期待可能性至少应当成为责任的消极要件。亦即，倘若行为人没有违法性认识的可能性，或者没有期待可能性，就不应当将其行为认定为犯罪。从量刑角度而言，贯彻责任主义，意味着只能将行为人具有责任的事实作为量刑根据，而不能动辄以客观危害大或者主观恶性大为由而从重量刑，更不能将不具有期待可能性的行为作为从重量刑的根据。例如，卡车司机甲将货物从A地运往E地，货物中藏有毒品，甲却并不知情。假定甲从A地出发时，卡车上原本有10公斤毒品，但在分别到达B地、C地、D地时，他人共缷下了6公斤毒品。甲从D地出发时，知道了货物中仍藏有4公斤毒品，但依然将剩下的4公斤毒品运至E地。在这种情况下，虽然甲客观上运输了10公斤毒品，但他仅对运输4公斤具有责任。在本案中，只能对甲运输4公斤毒品定罪量刑，客观上运输了10公斤毒品的事实，不能成为从重量刑的理由。又如，行为人甲为了另寻新欢而杀害了妻子，不能将另寻新欢评价为主观恶性大，进而从重处罚。再如，有的教科书认为，“拒不坦白交待罪行”、“认罪态度较差”、“犯罪后毁灭罪证、伪造事实掩盖罪行”是酌定从重处罚情节。其实，在行为人犯罪后，不应当期待其坦白交待、认罪，也不能期待其保护罪证。所以，上述事实都不应当成为从重量刑的根据，否则便违反了责任主义。

我国坚持四要件体系的冯亚东教授认为，所谓违法性认识，纯属德日构成要件符合性、违法性有责性三阶层体系所生成的特殊问题；而在中国的四要件体系下，故意本身的含义就是对危害社会的结果的认识，已经较为完整地包含了违法性认识的内容；违法性认识错误只是行为人对自己行为社会属性的确切意义产生了理解上的偏差。但在本书看来，这种观点难以成立。首先，即使在德日的三阶层体系中，故意并不只是对“裸的自然事实的认识”，而是要求有社会意义的认识。例如，当行为人举枪向被害人的胸部射击时，其认识到自己在“杀人”，就是一种社会意义或者社会属性的认识。没有这种认识，就不能成立故意。其次，如前所述，只有当一个人具有违法性认识的可能性时，才可能对犯罪行为产生反对动机，才具有非难可能性。尽管在绝大多数情况下，实施违法行为的人都具有违法性认识的可能性，但的确存在不具有违法性认识的可能性的情形。为了保障行为人的自由，有必要将违法性认识的可能性作为责任要素。一方面，故意与违法性认识的可能性并不是等同的。在我国，故意虽然包含了对实质的违法性的认识，但不包含对形式的违法性的认识。而违法性认识的可能性，所讨论的是能否认识到自己的行为被刑法所禁止的问题，亦即，是形式的违法性认识的可能性的问题。另一方面，上述观点似乎隐含着过失不存在违法性认识的可能性问题。其实，即使是过失行为，也有违法性认识的可能性问题。换言之，实践中完全存在行为人主观上有过失，而没有违法性认识的可能性的情形。最后，如上所述，认识到自己的行为会发生危害社会的结果时，虽然可谓认识到了实质的违法性，但是，如前所述，刑法实行罪刑法定原则，危害社会的行为并不一定都被刑法规定为犯罪。行为人虽然认识到自己的行为会发生危害社会的结果，但当他在行为之前通过正当途径请示了有关国家机关，国家机关正式答复该行为合法，行为人因而实施该行为，但该行为事实上被刑法所禁止时，即使认定行为人具有故意，他也没有违法性认识的可能性；而且，在这种场合，追究其责任明显不合适。由此可见，将对危害社会的结果的认识等同于违法性的认识，进而不将违法性认识的可能性作为责任要素的观点，并不合理。

形式上坚持四要件体系的黎宏教授指出：“从理论上讲，违法性认识应当是故意的构成要素，或者说至少应当对是否成立故意具有影响。”“‘违法性认识’应当是‘刑事违法性的意识’，而不是其他。”但本书并不赞成这一观点。其一，就故意的成立而言，要求行为人现实地认识到自己的行为违反刑法，并不合适。“法盲犯罪”是大量存在的现象，其中很多行为人并没有认识到自己的行为违反刑法，但具有违法性认识的可能性。此外，在行政犯中，要证明违法性的意识是困难的。正因为如此，在国外，主张违法性的认识是故意的构成要素（严格故意说）的学者，“将违法性的意识的内容，从法的禁止的认识缓和为前法律的规范违反（反道义性或者社会的有害性）的认识（这在某种意义上可以说是违法性的意识不要说）”。反过来说，既采取严格故意说，又认为违法性的认识是刑事违法性的意识，是存在疑问的。其二，正如持上述观点的学者所言：“按照上述观点，成立故意犯罪，行为人除了必须具有对危害行为和危害的认识之外，还必须具有违法性的认识。即在有无犯罪故意的问题上，提出了‘二重标准’。而违法性的认识本身又是一个具有争议的概念，必然会导致犯罪故意判断的主观化，招致故意认定上的任意性。因此，将违法性的认识作为故意的认识要素之一单独进行考虑，也并不是一件很理想的事情。”其三，倘若认为违法性的认识是故意的要素，那么，事实的认识错误与法律的认识错误，就都是影响故意成立的认识错误。换言之，违法性的错误也阻却故意。于是，在处罚过失犯的场合，关于违法性的错误存在过失时，作为过失犯处罚；如果缺乏过失犯的处罚规定，就不可罚。但这在刑事政策上是不合理的。其四，根据这种观点，当行为人轻信自己的行为被法律所允许时，就不能认定为故意犯。这一结论也是难以成立的。

坚持四要件体系的学者还认为，期待可能性只是犯罪动机的一种反向类型——与恶的动机相反的善的动机，一种行为人为生计所迫、无奈而为并可予以谅解的行为动机，可以在犯罪动机中解决。本书也不赞成这种观点。首先，期待可能性是合法行为的期待可能性，是根据客观的附随情况所作出的规范判断，而不是行为人的内心起因。其次，无期待可能性，并不意味着动机善良，有期待可能性不意味着动机恶劣。在三阶层体系中，如果缺乏期待可能性，不管动机多么恶劣，行为人都没有责任，行为不构成犯罪。同样，在四要件体系中，也不可能因为动机善良就否认行为构成犯罪。再次，期待可能性的有无不只是故意犯罪的问题，更主要的是过失犯罪的问题。即使是疏忽大意的不作为犯罪，也存在是否具有期待可能性的问题，但是，疏忽大意的不作为犯罪，并不存在犯罪动机。最后，在德国、日本的刑法理论中，同时存在期待可能性与犯罪动机的概念，但二者是在不同意义上被使用的。所以，只要承认期待可能性具有实质意义，就不应当将其与犯罪动机等同起来。

从上面的讨论还可看出，坚持四要件体系，是难以为违法性认识的可能性与期待可能性提供体系地位的，这或许是坚持四要件体系的部分学者将违法性认识与期待可能性分别纳入故意与动机的原因。但是，一旦否认违法性认识的可能性与期待可能性在责任中的实质意义，就只能采取心理责任论，而心理责任论并不能为阻却责任提供根据（四要件体系也不认为出于善良动机的行为不成立犯罪），不能合理地限制犯罪的成立。另一方面，也许有学者在坚持四要件体系的同时，认为违法性认识的可能性与期待可能性属于与故意、过失不同的主观要件的内容。但是，例如，期待可能性不仅存在有无的问题，而且也有大小的问题，换言之，期待可能性影响责任的有无与程度。当期待可能性小时，我们可以得出行为人责任轻的结论。然而，在四要件体系中，“主观”本身并不是一个评价概念，只是一个描述概念。当期待可能性小时，四要件体系得出的只能是行为人“主观轻”的结论。这显然不利于对行为人的非难可能性作出评价。

（五）将违法与责任作为犯罪论体系的支柱，有利于合理区分违法阻却事由与责任阻却事由

传统的四要件体系在犯罪构成之外讨论正当防卫、紧急避险两种法定的犯罪阻却事由；后来，也讨论一些超法规的犯罪阻却事由，但是，没有区分违法阻却事由与责任阻却事由。然而，区分违法阻却事由与责任阻却事由具有重大意义。道理很简单，正当防卫的杀人与精神病患者杀人，是性质不同的行为。前者经过法益的衡量，并不认为其具有违法性；后者无论如何都是侵害法益的行为。前者是正当的，是刑法并不禁止的行为，刑法不会对之做出否定评价；后者是不正当的，是刑法所禁止的行为，刑法对之作否定评价。因此，对于前者不得再进行正当防卫，也不得进行紧急避险；对于后者则可以进行正当防卫（即使否认可以进行正当防卫，也可以进行紧急避险）。再如，我们不需要采用措施预防正当防卫，但我们必须采取措施预防精神病人杀人，也需要采取措施预防意外事件的杀人。

不仅如此，违法阻却事由与责任阻却事由的成立条件是有重大区别的。例如，德国对紧急避险采取二分说，其刑法将紧急避险分为作为违法性阻却事由的紧急避险（第34条）与作为责任阻却事由的紧急避险（第35条）。前者是指，行为人在紧急状态下，为避免自己或他人的生命、身体、自由、财产之现时危险，所损害的法益小于所保护的法益时，应是法律允许的行为，故排除违法性。后者主要是指，为了保护自己、亲属或者其他与自己关系密切的人的生命、身体或者自由免受现时危险，所损害的法益并不小于所保护的法益时，由于不符合法益权衡的原则，故仍然是违法行为，只能根据没有期待可能性的法理，排除行为人的责任。显然，就必要限度这一条件而言，作为违法阻却事由的紧急避险与作为责任阻却事由的紧急避险，并不相同。

在刑法上，所有的犯罪阻却事由，也只能区分为违法阻却事由与责任阻却事由。亦即，对于刑法分则条文所描述的行为（符合构成要件的行为），要么从阻却违法性的角度否定其犯罪，要么从阻却责任的角度否定其犯罪。即使没有采取三阶层体系的英美，其实体上的辩护（抗辩）事由也分正当理由辩护（即违法阻却事由）与免责辩护（即责任阻却事由）。“普通法中，杀人被区分为正当性的辩护与宽恕性的辩护。一些杀人行为，如刽子手执行法院判决，是正当性的辩护。其他杀人行为，如不存在就受惩罚的疏忽的情况下的意外事情所导致的他人死亡，是纯粹的可宽恕性辩护。……近一个时期以来，对正当性辩护理由与可宽恕性辩护理由加以区分的观点又重新流行起来。当我们对某一行为表示明确地赞同时，该行为是正当的；当我们不赞同某一行为，但将其视为犯罪又不合理时，该行为是可宽恕的。”不仅如此，美国学者还归纳了区分这两种事由的好处。例如，区分正当事由与免责事由，有利于发挥刑法引导人们行为的作用。亦即，“人们应该选择正当行为，而不是错误却可以免责的行为。如果刑法体系未能对两种行为、两条道路准确界分，就不可能很好地引导人们的行为”。区分正当事由与免责事由，能够“提供刑法理论一致性”，有利于解决共犯的刑事责任问题，“正当理由辩护得到广泛适用，而免责辩护只能适用于特殊的个体”，如此等等。即使有学者认为还存在介于正当理由辩护与免责辩护中间的情况，也不是说这种情况与违法、责任没有关系，只是意味着人们还没有明确认识到这种情况是阻却违法，还是阻却责任，抑或既阻却违法也阻却责任。例如，面对一个还不能理解自己行为意义的小孩拿着上膛的手枪正在朝被害人扣动扳机时，被害人杀死小孩的，是正当理由辩护（正当防卫）还是免责辩护（免责的紧急避险），虽然在理论上存在争议，但这种争议并不意味着抗辩事由存在于阻却违法与阻却责任之外。即便有学者将辩护事由分为三类，亦即正当事由、宽恕事由与豁免事由，其中的豁免事由要么是违法阻却事由，要么是责任阻却事由。

既然从实体上说，阻却犯罪的事由必须且只能区分为违法阻却事由与责任阻却事由，那么，与之相对应，犯罪的支柱就只能是违法与责任。

（六）将违法与责任作为犯罪论体系的支柱，能够体系化地解决正当化事由与免责事由问题

古典犯罪论体系，采取形式的违法性论，只承认法定的正当化（违法阻却）事由。但是，仅承认法定的正当化事由是不合适的。因为法律不可能规定所有的正当化事由，故法定的正当化事由极为有限，而仅承认法定的正当化事由，就会导致将没有违法性的行为当作犯罪处理。例如，我国刑法只规定了正当防卫、紧急避险，而没有规定被害人承诺。倘若否认被害人承诺是正当化事由，那么，经对方请求对其实施由男性变为女性的变性手术，也会被认为定伤害罪。这显然不合适。另一方面，我们也不可能强求法律规定所有的正当化事由，刑法只能在设立尽可能周密的禁止规范的同时，设立主要的、常见的例外允许规定，而不可能毫无遗漏地规定全部例外允许规范。所以，应当采取实质的违法性论，承认超法规的正当化事由。

然而，“正当化事由的数量非常多，而且来自于各种不同的法领域”，需要有一个基本原则。“无论如何，在实质的违法性被定义成‘侵害社会的行为’，并且对于阻却违法发展出‘目的手段相当原则’或‘利多于害原则’等调节公式之后，人们才可能开始对无数被立法者所忽视或未予解决的违法性的问题，藉由体系处理寻求解决的方法。”例如，不管刑法或者其他法律是否有明文规定，我们都不能仅以客观要素的增多与减少来肯定或者否认违法阻却事由，但我们都可以而且应当通过法益衡量，判断暂时符合分则条文所规定的构成要件的行为，是否阻却违法。

免责事由也是如此。我国现行的四要件体系实际上采取了心理责任论，使违法性认识的可能性成为心理问题，也导致期待可能性丧失应有的地位。一旦采取规范责任论，那么，哪些行为对于行为人而言是不可避免的（亦即不能期待行为人实施其他合法行为），就有了明确的判断标准。例如，在我国，因遭受自然灾害外流谋生而重婚的，因配偶外出长期下落不明，造成家庭困难又与他人结婚的，被拐卖后再婚的，因强迫、包办婚姻或者婚后受虐待外逃而又与他人结婚的，不以重婚罪论处。为什么如此呢？传统刑法理论给出的理由是“由于受客观条件所迫，且主观恶性较小”。然而，其一，行为人之所以“主观恶性较小”，是因为重婚“受客观条件所迫”。应当认为，“受客观条件所迫”，是得出“主观恶性较小”结论的根据，二者不是并列关系。据此，主观恶性的大小，也可能是由客观因素决定的。其二，在以客观与主观为支柱构建的四要件体系，上述不以重婚罪论处的情形，究竟是因为缺乏客观要素，还是由于缺乏主观要素？倘若是因为缺乏主观要素，那么，是缺乏故意，还是缺乏其他主观要素？这是四要件体系不好回答的问题。因为上述不以重婚罪论处的行为，事实上完全符合四要件。其三，上述重婚行为是正当的，抑或并不正当只是没有非难可能性？这也是四要件说难以回答的问题。然而，一旦以违法与责任为支柱构建犯罪论体系，就可以明确地回答上述问题：其一，责任的有无与大小，不纯粹是行为人心理态度问题，期待可能性是根据客观的附随情况作出的规范判断，是一种责任要素；其二，上述行为不以重婚论处，是因为缺乏期待可能性；其三，上述行为并不正当，因而仍然是违法的，只是因为行为人没有责任而不以重婚罪论处。明知该妇女有配偶而与之结婚的，如果不具备责任阻却事由，则依然成立重婚罪。基于同样的理由，当妇女前往婚姻登记机关登记结婚时，婚姻登记机关可以拒绝登记；我们也不可能将拒绝登记的行为评价为滥用职权。

总之，以违法与责任构建犯罪论体系，能够没有遗漏地发现正当化事由与免责事由，并且能够使正当化事由与免责事由的认定具有合理的标准。

（七）将违法与责任作为犯罪论体系的支柱，能够妥善解决共犯的成立以及从属性程度问题

二人以上共同实施犯罪时，才存在共同犯罪问题。能否妥当地处理共犯问题，是检验犯罪论体系是否妥当的重要标准。如果一种犯罪论体系不能处理共犯问题，就表明这种体系存在严重缺陷。反之，如果一种犯罪论体系能妥当处理复杂的共犯问题，则表明这种体系具有优越性。将犯罪的实体区分为违法与责任，进而认为共同犯罪是一种违法形态，而不是责任形态，才有利于处理共犯问题。例如，乙明知13周岁的甲要杀丙，而将枪支提供给甲，甲利用乙提供的枪支杀死丙。首先，应当肯定，甲与乙的行为共同造成了丙的死亡，或者说乙通过甲的行为侵害了丙的生命。所以，甲与乙的行为都是违法的。但是，由于甲没有达到责任年龄，不承担责任；乙达到责任年龄，应当承担从犯的责任。显然，区分违法与责任，是解决共犯问题的关键。再如，15周岁的A女被“正式”录用为国有银行工作人员（国家工作人员），其工作职责之一，是每天下午5点左右，以步行方式将30万左右的人民币从某储蓄所送到某银行分理处。某日在送款时，A遇到了4位同乡（均达到刑事法定年龄）。A提议，4位同乡假装痛打A一顿，将30万人民币“抢走”，然后5人分赃。4位同乡接受提议，事后，A向单位谎称30万元被抢。我国现行的犯罪论体系与共犯理论，将责任年龄与责任能力作为构成要件和共同犯罪成立条件，A因为没有达到责任年龄，不可能与4名同乡构成共犯。于是对4位同乡的定罪遇到了不可克服的困难。如果区分违法与责任，将自然人本身及其特殊身份作为违法要素，将责任年龄、责任能力作为责任要素，那么，就可以肯定A与4名同乡的行为构成贪污罪的共犯（A为正犯），只不过由于A没有达到责任年龄而不承担责任，但其他4名同乡依然成立贪污罪的共犯。

我国刑法理论的通说认为，刑法对教唆犯采取了二重性说，即教唆犯既具有独立性，也具有从属性。姑且不论这种说法是否成立，首先需要讨论的是，既然具有从属性，就必然存在从属性的程度问题。采取以违法与责任为支柱的三阶层或者两阶层体系，明确区分违法与责任，可以进一步解决从属性的程度问题。然而，四要件体系是无法解决这一问题的。例如，倘若说只要求正犯的行为符合犯罪客体要件，就不是什么从属性的问题了；如若说只要求正犯符合犯罪客体与犯罪客观方面，那么，不能解决对身份犯的教唆问题；如果要求正犯符合犯罪客体、犯罪客观方面与犯罪主体，虽然可以解决对身份犯的教唆问题，但又导致共犯成为一种责任形式，不能解决上述成年人参与（尤其是帮助）未成年人犯罪的共犯问题。

（八）将违法与责任作为犯罪论体系的支柱，符合刑罚的目的

惩罚不只是基于报应。“惩罚是一种教育措施，它同样也是形成动机的一种手段，这些动机部分地防止作恶者重复其行为（矫正），部分地防止他人做同样的行为（威胁）。……因此，关于责任的问题就是这样一个问题：在一个给定的情形中，谁应当受到惩罚？谁应当被视为真正的作恶者？……我们并不指责一个精神病患者应负有责任，原因正在于，他并没有为动机的适用提供统一的位点。试图以允诺或威胁的手段去影响他是徒劳无益的，此时他混乱的心灵因为其正常机理的失序而不能回应这样的影响。我们并不试图给予他某些动机，但是努力救治他（用比喻的说法就是，我们让他的病状负责，并试图袪除病因）。当一个人因威胁所迫而做某种行为的时候，我们并不指责他，而是指责那个持枪指着他的胸膛的人。原因非常明显：如果我们当初能够制止威胁他的那个人，行为就可能被阻止了；这个威胁者才是我们为了防止在将来发生同样行为所必须影响的人。”概言之，当今刑法理论都肯定目的刑，肯定刑罚是为一定目的服务的。

刑罚要预防什么行为？预防的是法益侵害行为，并不预防内心邪恶；如何才能预防？只有当行为人具有他行为可能性时，才能预防其犯罪。倘若行为人只能实施违法行为，对之施加处罚也不可能防止其犯罪。所以，“刑法所要达到的法益保护目的，当然只是作用于规范接收人（Normadressaten）的动机之上。如果规范接收人不具有他行为之可能性（Möglichkeit zum Andershandeln）时，则这样的作用也就失灵无效了。”换言之，“当犯罪行为人之目的压力（Motivationsdruck）过大，使合法行为期待之可能不存在，且当一般人在同样的情况下不可能更加实现合法行为之期待，则依一般预防及特别预防等观点都不应科处刑罚”。

总之，预防什么与如何预防，刚好是与违法性、有责性相对应的问题。所以，刑罚目的的实现决定了犯罪论体系必须以违法与责任为支柱。

（九）将违法与责任作为犯罪论体系的支柱，有利于实施和完善保安处分制度

保安处分，是指为了防止再次犯罪，由司法机关宣告的代替刑罚或者补充刑罚而适用的对人的司法或者行政处分，以及为了保护或者矫正行为人所采取的改善、教育、保护措施。适用保安处分的前提，是行为人实施了刑法所禁止的违法行为。换言之，刑罚适用于既违法也有责的行为，保安处分则适用于违法行为。显然，只有区分违法与责任，才有利于实施和完善保安处分。

我国的保安处分制度虽然并不完善，但就现有的保安措施而言，也必须以行为具有违法性为前提，但不以行为人具有责任为前提。例一：对于无责任能力者，能否适用《刑法》第64条关于“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔……违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”的规定？如前所述，传统的四要件体系只有一种意义上的犯罪与犯罪分子，于是，对无责任能力者不能适用《刑法》第64条的上述规定。如对于精神病患者持有的毒品与淫秽物品，不能适用上述规定予以没收；对于没有达到责任年龄的人用于杀伤他人的管制刀具也不得适用《刑法》第64条予以没收。这显然不合适。根据以违法与责任为支柱的阶层体系，无责任能力者盗窃、抢劫所得的财物，也是违法所得，其实施的杀人、伤人行为也是违法行为；此时的无责任能力者也是一种意义上的犯罪分子，因而能够合理适用《刑法》第64条的规定。例二：《刑法》第17条第4款规定：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”第18条第1款规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。”这两个条文表明，尽管对于没有达到法定年龄和没有责任能力的精神病人，不能科处刑罚，但当他们实施了符合分则条文所规定的构成要件的违法行为时，可以实施保安处分。显然，只有区分了违法与责任，才有利于执行上述规定。

随着保安处分的发展，对于实施了符合构成要件的违法行为的人，即使其缺乏有责性，也能施以保安处分；但对于没有实施违法行为的人，绝对不能施以保安处分。所以，按照三阶层体系区分违法性阻却事由与有责性阻却事由，可以满足保安处分的需要。

（十）将违法与责任作为犯罪论体系的支柱，有利于明确从重、从轻与减轻处罚、免除处罚的根据

以客观与主观为支柱的四要件体系，难以明确从重、从轻与减轻、免除处罚的根据。因为不可能由于客观要素的增加或者减少、主观要素的增加或者减少决定从重处罚与从轻处罚。也因为如此，四要件体系容易导致量刑根据的随意性。例如，针对许霆案的量刑，多数人主张减轻处罚，但减轻处罚的根据（如被害人存在过错、刑法的谦抑性等）实在令人难以理解。现在，决定对被告人是判处死刑立即执行还是死缓的重要根据是，被告人的犯罪行为是否由民间纠纷引起、被害人是否有过错及其过错程度以及被告人家属是否赔偿被害人（家属）。这显然偏离了刑罚的正当化根据。

“‘为什么’刑罚是正当的根据，也是‘何种程度的’刑罚是正当的根据。”换言之，刑罚的正当化根据，就是量刑的正当化根据。按照刑法理论的通说，刑罚的正当性由来于报应的正义性与目的的正当性。我国《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”首先，倘若从犯罪本身寻找量刑的正当根据，那么，可以将“罪行”解释为法益侵害程度即违法性，将“刑事责任”解释为非难可能性程度即有责性。据此，刑罚的轻重应当与犯罪分子所造成的违法性和有责性相适应。反过来说，违法性与有责性就是犯罪的支柱。其次，如若考虑预防犯罪的必要性，那么，《刑法》第5条关于罪刑相适应原则的规定，实际上是要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的再犯罪的可能性大小相适应。与罪行的轻重相适应，是报应刑的要求；与犯罪人的再犯罪的可能性相适应，是目的刑的要求。其出发点和归宿，都在于最大限度发挥刑罚的积极功能，实现刑罚的正义和预防犯罪的目的。由于刑罚必须与罪行的轻重相适应，故可以防止为了追求预防目的而出现畸重的刑罚；因为刑罚必须与犯罪人的再犯罪可能性相适应，“刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必需”，故可以防止为了追求报应而科处不必要的刑罚。

基于上述分析，我们可以明确，量刑时应当在以下几个方面寻找根据：一是违法性的大小，二是有责性的程度，三是预防的必要性；前两者是从犯罪本身寻找根据；后者是从犯罪之外寻找根据。所以，将违法与责任作为犯罪的支柱，可以明确量刑的根据。

（十一）将违法与责任作为犯罪论体系的支柱，有利于明确刑法条文中“罪”、“犯罪”的概念

在将违法与责任作为犯罪论体系支柱的德国、日本等国，学者们常常将犯罪的本质与违法性的实质作为同一问题讨论。例如，有的学者在“违法性论”中讨论法益侵害说与规范违反说；有的学者在讨论“犯罪的实质”时，介绍法益侵害说与规范违反说。这意味着违法性的实质就是犯罪的本质，因而表明，具有违法性即是一种意义上的犯罪。

一般来说，犯罪是指具备了成立犯罪的全部条件的行为，即犯罪是具备违法性与有责性的行为。但是，犯罪的本质是法益侵害，在此意义上说，只要是侵犯了法益的行为，就具备了犯罪的本质。在我国，许多条文所称的“罪”与“犯罪”，也只是指符合客观要件的违法行为。例如，《刑法》第115条第1款规定：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”第2款规定：“过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”显然，第2款的“前款罪”，仅指客观上符合第1款规定的客观要件及其性质的行为（实施了引起火灾、水灾等行为并造成了致人重伤、死亡或者致使公私财产遭受重大损失的结果，且具有危害公共安全的性质）；而不要求行为人像第1款那样出于故意。如果说，“罪”是指完全符合犯罪构成所有要件的行为，那么，就无法理解《刑法》第115条第2款。换言之，倘若说“罪”是指完全符合犯罪构成主客观要件的行为，那么，只能将《刑法》第115条第2款理解为：“过失犯前款故意犯罪致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。”这显然是不合适的。再如，《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由于正当行为不能向不正当行为让步，所以，对于没有达到法定年龄、没有责任能力的人的不法侵害，在必要时也可以进行正当防卫。因此，上述条款中的“暴力犯罪”并不限于达到法定年龄、具有责任能力的人的暴力犯罪，对于不满14周岁的人实施的杀人、抢劫、强奸等严重危害人身安全的行为，可以进行正当防卫。这也表明，没有达到法定年龄的人的杀人、抢劫、强奸等行为，属于《刑法》第20条规定的暴力“犯罪”。

诚然，倘若认为，在四要件体系中，符合犯罪客体与犯罪客观要件的行为也是一种意义的犯罪，也能解决上述问题。但是，如前所述，即便如此，四要件体系也不能解决身份犯的相关问题。例如，《刑法》第191条第1款规定：“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：（一）提供资金账户的；（二）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；（三）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；（四）协助将资金汇往境外的；（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。”其上游犯罪中的破坏金融管理秩序犯罪，包括了金融工作人员购买假币罪。按照以违法与责任为支柱的三阶层或者两阶层体系，只要是金融工作人员购买假币，其犯罪行为产生的收益就可以成为洗钱的对象。其中的金融机构工作人员身份，属于违法要素，而非责任要素。但是，在四要件体系中，倘若认为符合犯罪客体与犯罪客观要件也是一种意义上的犯罪，那么，普通公民购买假币的行为也符合金融工作人员购买假币罪的犯罪客体与犯罪客观要件，因而其行为产生的收益也可能成为洗钱罪的对象。这恐怕有违反罪刑法定原则之嫌。

总之，以违法与有责为支柱的犯罪论体系，具有合理性。诚然，以客观与主观为支柱的犯罪论体系，与以违法与责任为支柱的犯罪论体系，不一定是完全对立的。但是，至少我国现行的四要件体系中的客观与主观，还不能完全和违法与责任相对应。如前所述，四要件体系的主体要件中既有违法要素也有责任要素。再如，目的是主观内心的东西，倘若按照客观与主观来划分，它必然属于主观；但倘若按照违法与责任来划分，目的是违法要素还是责任要素，抑或部分目的是违法要素、部分目的是责任要素，就是需要进一步讨论的问题。更为重要的是，对犯罪的实体的认识，不能停留在客观与主观两个概念上，犯罪论体系也不应当停留在客观与主观的描述性概念上。我国现行的“犯罪概念是评价的、犯罪构成是描述的”局面并不理想，犯罪概念与犯罪论体系，都应当直接体现评价。换言之，我们在构建犯罪论体系时，首先要明确刑法禁止什么、什么行为会受到刑法的否定评价（违法性），其次要明确的是，具备什么条件，才能将违法行为归责于行为人（有责性）。确定了违法要素之后，才能确定责任要素（例如，倘若采取行为无价值论，认为故意是违法要素，就会否认故意是责任要素）。所以，“刑法体系的未来，因此在于对刑法不法作内涵上的辨别，而不在于结构技术上区分构成要件和违法性”。