3．我国刑法面临的五大问题

我国刑法的制定和颁布，是我国结束动乱，走向民主和法制的重要一步，其历史意义和重要作用，怎样估计也不为过。但这并不等于说我国刑法就不再存在这样或那样的问题，特别是在刑法理论不断发展和社会政治经济形势巨大变化的情况下，我们应该对我国刑法目前所存在的问题进行系统的和深刻的反思，以便完善我国的刑事立法。本文试图就我国刑法目前所面临的一些主要问题，提出个人的看法，以期引起刑法学界的重视和讨论。

一、关于刑法任务的问题

自十月革命胜利后的第一部社会主义刑法典诞生以来，在刑法典中规定刑法的任务，正成为社会主义社会刑法的一个基本特色，在刑法典中规定刑法的任务，其主要目的就在于明确宣布社会主义刑法的阶级本质。但是，真理如果向前多走一步就会变成谬误，将法律的阶级性加以绝对化，而会使民主和法制走向其反面，苏联的肃反扩大化和我国的“十年动乱”都充分地证明了这一点，因此在规定刑法的任务时，必须反对一切将阶级性绝对化的观点，我国刑法在规定刑法任务时虽然较充分地注意了这一点，但是仍然还存在着以下两个问题：

（1）规定了刑法的社会保护职能，却忽视了刑法的人权保障职能。刑法的社会保护职能，是指刑法宣布一定的危害行为为犯罪并通过适用刑罚，借以保护因该犯罪而受到侵害的社会主义社会秩序。刑法人权保障职能，是指刑法保证任何公民只要没有实施刑法所规定的犯罪行为就不受国家刑罚的干预，对于构成犯罪的，也只能依法使用与其犯罪相适应的刑罚。社会保护职能要求国家司法机关应积极主动地同犯罪行为作斗争，以保护社会主义社会的安全，人权保障职能则要求国家要依法保护公民个人的合法权益，特别是也包括犯罪人的合法权益，以保障公民权利不受国家司法机关和司法人员的非法侵害，刑法这两个职能应当辩证地统一于刑法任务之中。但我国《刑法》第2条关于刑法的任务中，规定了前者却忽视了后者。

（2）没有明确规定罪刑法定主义原则。罪刑法定主义自被资产阶级确定为刑法的一条基本原则之后，在刑法中一直处于极其重要的地位，被认为是刑法的基石，各国刑法几乎无一不明确地将这一原则规定于刑法典之中，甚至很多国家将其规定于刑法典的首条。笔者认为，罪刑法法定主义是人类文明发展的必然，理应成为我国刑法的基本原则它是完成刑法任务，实现社会保护和人权保障两个职能的基本保证。但遗憾的是，我国刑法中却没有将这一原则作出明确的表述。从而也使这一在刑法理论中本应得以解决的基本问题，至今还存在许多不必要的争论，以至直接影响了整个刑法学理论的发展。

二、关于刑罚体系的问题

适用刑罚是刑法同犯罪作斗争，实现刑法任务的基本方法，各种刑罚方法的有序排列构成刑罚体系，刑罚体系是否科学合理，直接关系到刑罚效益的好坏，我国目前的刑罚体系存在着以下两个问题：

（1）死刑过多。我国《刑法》分则从第90条至第192条共计102个条文，其中除去第90、103、104、119、131、192条六个宣言式条文外，共计97个有罪条文，再加上1983年《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》中增补的传授犯罪方法罪和去年《关于惩治贪污受贿的补充规定》第11项中新增设的说不清个人超额收入来源罪二条，共计99个有罪条文，而其中可判死刑的条文包括：第91、92、93、94、95、96、67、99、100、101、106、110、112、118、132、134、139、140、141、150、152、160、169、171、173、185条和传授犯罪方法罪一条共计27个条文，占全部有罪条款的28.3%，如果再加上第128、137、138、153条可能判处死刑的条款，就达到了32.3%之高。如果我们再进一步分析，就会发现，一些可判死刑的条文，一个条文中包括着多个罪名，如《刑法》第106条，法定刑中包括死刑，而该条中包括了放水、决水、爆炸、投毒等罪名；而另一些可判死刑的犯罪，一个罪名则又往往被规定于多个有罪条文中，如法定刑包括死刑的走私和偷机倒把犯罪，被规定在第116、117、118条三个有罪条文中，而死刑则规定于第118条一条之中。这样，可判死刑之犯罪与法定刑中挂死刑的有罪条文之百分比则会更高。把这一情况与国外各国刑法相比（当然无法与废除死刑的国家相比，据不完全统计，全世界有三十多个国家已废除死刑），我们虽不敢说我国刑法中的死刑最多，但可以肯定是极多的。即使如此，却还不断有人向立法者建议诈骗罪等也应规定可判死刑。我们认为，死刑作为一种最严厉的刑罚方法，就像一把双刃利剑，是同犯罪作斗争的有力武器，但若运用不当，也会伤害社会主义法制本身。马克思曾对死刑的作用作过深刻的剖析，他说，“应不应该认真考虑一下改变产生这些罪行的制度，而不是去颂扬处死相当数目的罪犯来为新的罪犯腾出位置的刽子手呢？”马克思的这一论述虽然是针对资产阶级的死刑制度而发，却也告诉了我们：预防犯罪的最有效的方法，并不是通过广泛地适用死刑，适用死刑并不能达到不适用死刑的目的。但是，“以刑去刑”不仅在我国封建社会，而且在我们今天许多人的头脑中还根深蒂固，前几年的“严打”是必要的，实践证明也是有效的，但“严打”后尽管犯罪率总的来说有所下降，然而重大恶性案件却呈较大幅度上升，甚至出现了严重刑事犯罪“顶风上”的势头，难道不应该引起我们深刻的反思吗？

（2）忽视我国的文化传统。重视人伦道德是我国几千年来的文化传统，“德主刑辅”、“明德慎刑”、“礼法结合”是中华法系的一大特色，这固然有维护封建统治，愚弄人民的反动和消极的一面，但也不无适合于我们据此国情同犯罪作斗争的一面。我们认为，保护社会和保障人权，不仅是刑法，而且也是全社会的一项基本任务和重要目标。所以，利用全社会的力量，特别是利用道德教育的力量，预防犯罪和教育改造犯罪分子，就显得极为重要。因为广泛地适用各种社会开放性刑罚方法和在刑法中规定各种非刑罚方法的社会影响措施，使刑法与社会相通，把法律控制社会控制相结合，已经成为世界范围内的一个趋势。所以，吸收我国几十年的文化传统的精华，结合我国社会的实际情况，规定各种社会预防、教育改造措施（我国《刑法》第32条就是这类内容，但我们认为这还远远不够），使刑法与社会相联系，从而形成一个预防、教育、改造犯罪的完整系统，建立具有中国特色的刑罚体系，就成为我国刑法的一个重要问题。

三、关于罪状的问题

罪状是犯罪行为由刑法规定的具体状况，它是刑法分则中的基本内容，可以说没有罪状也就无所谓刑法分则，它不仅体现了立法技术水平，而且还直接关系到刑事审判实践的质量和水平。我们认为，我国刑法分则中的罪状主要有以下不足。

（1）空白罪状和简单罪状存在的问题。空白罪状和简单罪状，有其优点，也有其缺点。其优点是能够容纳丰富的内容，从而适应政治、经济形势的变化和要求，有利于刑法的相对稳定，其缺点是不利于司法实践中统一具体地掌握。我国目前还处于社会主义的初级阶段，又正值新旧体制交替之际，因此对走私、投机倒把等经济犯罪（有的学者称之为法定犯罪），规定空白罪状和简单罪状无疑是正确的（这方面还存在的问题是其他各种工商、行政和经济法规还不能完全与之配套，影响着法制的统一）。现在的一个主要问题是，像杀人、伤害、抢劫、强奸等这类犯罪（有的学者称之为自然犯罪），在刑法中出现过多的空白罪状和简单罪状这是不应该的。我们认为，这类犯罪的形式和特点具有长期内相对稳定的特点，所以应当规定详细明确的罪状，以保证司法实践的统一。

（2）“其他……”的表述方法缺乏明确性。我国刑法分则的许多条文中都有“其他……”的表述方法，如“其他……方法”、“其他……手段”、“其他……活动”等。我们认为，为了便于遵守和执行，法律条文必须尽量地清楚明白，刑法尤当如此。但是“其他……”的表述方法，是一个十分模糊不清的概念。“其他……”在司法实践中被称为“口袋”或“大筐”，刑法中这类“口袋”和“大筐”越多，就越不利于法制的统一。在制定刑法时，由于受到立法技术水平和司法实践经验的限制，刑法中存住着一些“口袋”和“大筐”是可以理解的，但在提高立法技术水平和经过较长时期的司法实践之后，这一问题到了该加以解决的时候了。更何况有些“口袋”和“大筐”着实是不该有的，例如我国《刑法》第150条规定抢劫罪是“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的”，这里的“其他方法”实际上就根本不必要，多此一笔倒令人费解。因为中外刑法史和各国立法例都表明，抢劫罪的犯罪手段无非包括三种：暴力；以当场使用暴力相威胁；利用醉酒、药物等麻醉或催眠的方法使被害人昏睡而不能反抗。而现行刑法使用“其他方法”的表述方法，似乎抢劫罪除了暴力、胁迫之外，还有很多别的方法，其实不然。如果我们打开我国目前所有的刑法教科书，就会发现，没有一本能举出除上述第三种手段以外的“其他方法”。

四、关于刑事立法技术的问题

刑事立法技术的高低，不仅直接关系到刑法的完善和协调，而且对于正确地指导司法实践也具有极为重要的意义。我们认为，我国目前的刑事立法技术，还存在着以下两个问题，有待于进一步解决。

（1）刑法典的许多法律用语需要协调和统一。刑法典本身的法律用语应当协调一致，否则会破坏法典本身的协调和统一。我国刑法典法律用语的不一致，表现为或者不太符合汉语习惯，或者各种用语混为一谈。例如“以……罪论处”与“以……罪处罚”，从汉语习惯和法律用语的一般规则来看，“以……罪论处”是指，将某种危害社会行为，按照刑法分则规定的某一具体犯罪定罪量刑；“以……罪处罚”则是指，将某一犯罪行为，根据刑法分则规定的某一具体犯罪的法定刑量刑，但我国刑法典将二者混为一谈，互相通用，造成概念上的混乱，不利于司法实践的统一。再如同是“致人重伤、死亡”，有的条文中既包括故意，也包括过失致人重伤、死亡，而有的条文则仅指过失致人重伤、死亡。这类问题还有很多，刑法学界对此也比较关注，并提出了一些很好的建议，笔者就不再赘述。

（2）单行刑事法规和非刑事法律中的刑法规范与刑法典的协调和统一缺乏基本前提。刑法颁布实施后，我国又颁布了一些单行刑事法规和在一些非刑事法律中设立了一些刑法规范，这些措施对于我国刑法的完善起了积极的作用，但同时也出现了一些问题，导致与刑法典之间不能保持协调和统一。例如1981年全国人大常委会通过的《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》中规定，劳改犯刑满释放后又犯罪的，从重处罚，这一规定，就与刑法典中的累犯制度不相协调。当然，这样的问题还不属最主要的，特别值得注意的问题是，单行刑事法规和非刑事法典中的刑法规范与刑法典之间的协调和统一缺乏基本前提。

我们知道，我国目前的单行刑事法规和包含刑法规范的非刑事法律主要是由全国人大常委会制定和颁布的，而我国的刑法典是由全国人民代表大会制定和颁布的，因此，这里的行刑事法规和非刑事法律中的刑法规范，必须符合我国《宪法》第67条第3项的规定，以保证与刑法典的协调一致，即：全国人大常委会可以“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”。（着重号为作者所加。）但是现在的问题在于：哪些原则是刑法的基本原则而不得与之相抵触呢？对此，刑法典中没有规定，立法者全国人民代表大会也没有作出解释。所以怎样保证单行刑事法规和非刑事法律中的刑法规范与刑法基本原则不相抵触，实在成为问题。早在1983年理论界就有人对全国人大常委会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》中，关于溯及力问题的修改提出异议，认为该决定关于溯及力的修改违背了刑法中“从旧兼从轻”的刑法基本原则，对于这一异议我们很难说它毫无道理。再如1987年1月22日全国人大常委会制定颁布的《海关法》第47条规定：“企业事业单位、国家机关、社会团体犯走私罪的，由司法机关对其主管人员和直接责任人员依法追究刑事责任；对该单位判处罚金，判处没收走私货物、物品、走私运输工具和违法所得。”肯定法人能够成为犯罪主体的人们激动不已：“法人犯罪在立法上有了明确而肯定的体现！”而否定法人能够成为犯罪主体的人们则垂头丧气，但是人们在激动兴奋之时，垂头丧气之余，能否确定海关法这一规定本身是否符合我国《宪法》第67条第3项之规定呢？看来谁也得不出一个确切的回答，无论是肯定，还是否定。

五、开放、搞活的改革新形势对刑法提出新要求

随着我国实行对外开放，对内搞活的一系列改革政策，我国的政治经济形势发生了极大的变化，从而也对刑法提出了新的要求，具体来说，主要有以下两方面：

（1）刑法观念面临着一场变革。经济基础决定上层建筑的变化。自中国共产党十一届三中全会以来，我国实行对外开放，对内搞活的改革政策，也必然要求刑法观念要进行一系列变革。具体来说主要包括两大方面：第一，树立刑法国际化的观念，彻底抛弃闭关锁国的狭隘观念，让我们的刑法也真正“走向世界”。谁都不能否认，我们在制定刑法时，仍然在一定程度上受到闭关锁国思想的束缚，缺乏国际化观念，随着对外开放政策的贯彻深入和国际交往的扩大，刑法观念国际化也就显得日益迫切。这就要求我们在坚持刑法民族化的同时，对一些具体刑法制度加以改革，从而与国际通行惯例保持一致，比如把反革命罪改为国事罪，在刑法分则中将一些国际性犯罪如劫机、海匪等加以具体规定。第二，确立以保护社会主义商品经济，促进生产力提高为内容的刑法规。也就是说，在确定某种行为是否构成犯罪及其危害程度时，必须以该行为是否有利于发展社会主义商品经济和提高生产力水平为总标准，代替过去的以保护大一统的产品经济为内容的刑法观。与此同时，还应当确立与商品经济观念和需要相适应的犯罪观和刑罚观，这就是“犯罪容忍观”和“刑罚经济观”。犯罪容忍观，就是对犯罪特别是经济犯罪要有容忍的态度；刑罚经济观，就是适用刑罚要坚持节俭的原则，即尽可能少地动用刑罚，当然“宽忍”、“节俭”并不意味着要放纵犯罪，也不排斥对一些犯罪适用严厉的刑罚，而是要以达到在整体上把犯罪控制在不再成为严重社会问题的程度为目的，简言之，就是要人们大体上是守法的，而不是为了整个社会没有犯罪。这种观念乍看起来也许令人失望，甚至会遇到一些人的非议。但这却是发展社会主义商品经济，对外开放和对内搞活的必然要求，因为要发展商品经济，必须解放人的思想，调动人们的积极性和创造性，不难设想，如果国家和法律对人们的犯罪行为乃至于一般过错，动辄施以严厉的刑罚，就很难造就一种适合于发展商品经济的宽松的环境，从而限制和束缚人们的积极性和创造性，使整个社会成为一个死气沉沉的社会。

（2）经济犯罪成为一个突出问题，对刑法中有关经济犯罪条文的修改和补充日益成为一个迫切需要解决的问题。经济体制改革，使我国目前的经济形势同制定刑法时相比，发生了极大的变化，国民经济由单一的计划经济转变为有计划的商品经济，个体、外资、中外合资、集资等各种经济成分迅速发展，经营形式也日益多样化和复杂化。经济生活领域的这些巨大变化，一方面引起经济犯罪的急速增加，另一方面导致犯经济罪形式和类型的复杂性和多样化。由此对我国刑法分则有关经济犯罪的条文提出了以下两个新问题：第一，修改刑法分则中不适合于改革开放新形势的刑法分则条文。例如《刑法》第125条“破坏集体生产罪”，在制定刑法时，完全适合于当时的经济形势，但是现在由于个体经济的迅速发展，该条的规定就未免过于狭窄了，不能对个体经济的正常生产秩序予以刑法保护，因此对《刑法》第125条的修改势在必行。第二，增设新的惩罚经济犯罪的条文。随着新的经济运行机制的形成、已经出现、并也将出现许多新的经济犯罪类型，为了保护社会主义商品经济的正常发展，维护社会主义经济机制的正常运转，就需要对刑法原有惩罚经济犯罪的内容进行新的补充。增设像污染环境罪（公害罪）、非法侵占罪、非法竞争罪、破产罪、背信罪、投放高利贷罪等等一些新的经济犯罪条文。