序

曲新久教授的文集即将由北京大学出版社出版，该文集的书名为《刑法的逻辑与经验》。新久教授嘱我为其文集写几句话，那么就从这个书名讲起吧。

《刑法的逻辑与经验》这一书名，令我想起美国著名法官霍姆斯的那句名言：“法律的生命在于经验而非逻辑。”美国学者博登海默在其代表作《法理学：法律哲学与法律方法》一书中引用过霍姆斯的以下论断：

法律的生命始终不是逻辑，而是经验。可感知的时代必要性、盛行的道德理论和政治理论、公共政策的直觉知识（无论是公开宣称的还是无意识的），甚至法官及其同胞所共有的偏见等等，所有这一切在确定支配人们所依据的规则时，比演绎推理具有更大的作用。法律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的发展历史，因此不能认为它只包括数学教科书中的规则和定理。

博登海默把霍姆斯与另一美国著名法官卡多佐相比，认为霍姆斯更加蔑视逻辑推理在审判中的作用。事实上，卡多佐也曾经引用霍姆斯的这句名言，并作了某些补充性的论述：

霍姆斯在一句现在已成为经典的话中曾告诉我们：“法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验。”但是，霍姆斯并没有告诉我们当经验沉默无语时应忽视逻辑。除非有某些足够的理由（通常是某些历史、习惯、政策或者正义的考虑因素），我并不打算通过引入不一致、无关性和人为的例外来糟蹋法律结构的对称。如果没有这个理由，那么我就必须符合逻辑，就如同我必须不偏不倚一样，并且要以逻辑这一类东西作为基础。

显然，卡多佐并没有霍姆斯那么绝对，他至少还是承认在没有经验可供引据的情况下，逻辑推理对于司法过程的重要性。当然，无论是霍姆斯还是卡多佐，都是英美学者。如果是大陆法系的学者，那么就会从“法律的生命在于经验”返回到“法律的生命在于逻辑”。看来，法律的生命到底是逻辑还是经验，这还真是一个问题。新久教授以“刑法的逻辑与经验”为其书名，我想这里包含的意思是：“法律的生命既是逻辑又是经验。”这当然是一种较为折中的观点，但也许更能全面地反映法律的精神。事实也是如此，在本书中，既有对刑法的逻辑演绎，也有对刑法的经验分析。

收入本书的“试论刑法学的基本范畴”（载《法学研究》1991年第1期）一文，是新久教授早期的一篇论文，也是最能体现其逻辑思辨性的一篇论文。论文建构了一个以刑事责任为核心的刑法学，也可以说是刑法哲学的体系。在此后出版的《刑法的精神与范畴》一书中，新久教授对这一体系作了以下进一步的阐述：

刑事责任根据是刑事责任理论的一个十分重要的问题。客观违法行为是主观归责的根据，由此可以得出“无责任即无犯罪，无犯罪即无刑罚”的原则，并形成“责—罪—刑”的逻辑结构。“责—罪—刑”的逻辑结构表现了犯罪与刑罚的存在以责任定义为原则，刑事责任的归责原则是犯意责任而不是结果责任。在这一结构中，责任与犯罪形成直接的联系，责任与刑罚通过犯罪形成间接的联系。犯罪行为是法律效果意义上的刑事责任的根据，由此可以得出“无犯罪则无刑事责任，无刑事责任则无刑罚”的原则，并形成“罪—责—刑”的逻辑结构。在这一逻辑结构中，犯罪决定刑事责任，刑事责任决定刑罚，刑事责任成为犯罪与刑罚的中介，犯罪与刑罚之间不再直接发生联系，而是加入了刑事责任这个调节器，犯罪通过刑事责任这一中间环节对刑罚产生影响、发挥作用，罪刑关系被间接化。

以上这段论述是具有较强的逻辑性的，当然如果从“责—罪—刑”的结构转换为“罪—责—刑”的结构，如果不对刑事责任这个概念加以两种含义的区分，是不太容易理解的。“责—罪—刑”结构中的责，是指主观归责，即责任主义意义上的责。在这个意义上说，“无责任即无犯罪”。但“罪—责—刑”意义上的责，是指“实施犯罪行为的人应受惩罚、制裁的法律地位或者可能性”意义的责任，这一责任是对刑罚起制约作用的。因此，“无责任即无刑罚”。以刑事责任作为我国刑法学体系建构的基石范畴，曾经是20世纪80年代末90年代初的一种学术努力，新久教授是其中代表人物之一。对此，我在《刑法哲学》一书中曾经作过评论。现在，刑事责任越来越向责任主义回归，尤其是引入大陆法系三阶层的犯罪论体系以后，归责问题成为犯罪成立的一个重要条件，在此基础上展开了深入探讨。现在回顾起来，20世纪80年代末期开始的刑事责任理论的讨论，是我国刑法学超越法条、摆脱刑法教科书，追求刑法学自身的体系化、学术化与科学化的一个标志，对于这段学术史可能还有总结的必要。新久教授是在20世纪80年代后期进入刑法学术界的，受到当时刑事责任理论的影响，其硕士论文也是以刑事责任为题的。可以说，新久教授是以刑事责任作为其学术起点的，这也在很大程度上决定了其理论品格。当然，从刑事责任转向刑事政策，并以刑事政策为题完成其博士论文，这种理论进路也是十分鲜明的：始终不满足于对刑法的规范研究，而是超越规范，更多地从规范之外审视刑法，这成为新久教授的刑法学研究的一大特色。

在新久教授的研究中，对司法实践问题的重视也是显而易见的，因而刑法的经验性研究更是其一个重要的理论向度。在1994年我和新久教授合编过《案例刑法教程》（中国政法大学出版社1994年版）一书，是我们将刑法理论运用于个案分析，并且从个案中引申出刑法规则的一种尝试。该书的前言是新久教授执笔写的，反映了我们当时写作的指导思想：

本书既不是单纯地解释评论现行刑法条文，也不是简单地分析评说实际案例，而是从实际案例出发，提出问题并解释问题，以求理论与实际连为一气，融会贯通。读者可以从实例分析中明了刑法，又可以从法理研讨中了解实际，做到理论联系实际，学以致用。

《案例刑法教程》一书出版以后，受到学生的好评，至今还有法官、检察官向我提及该书对他/她们刑法入门的引领作用。在此以后，新久教授始终保持着对司法实践问题的兴趣，以解决司法实践疑难问题作为自己的学术关注点。在这个意义上说，新久教授不是一个书斋里的学者，而是汲取司法经验充实刑法理论的践行者。例如，新久教授对信用卡诈骗罪中信用卡的解读，就是一个很好的例子。我国1997年修订的《刑法》增设了信用卡诈骗罪，刑法对信用卡并未定义，由于银行信用卡业务早期并未细分贷记卡与借记卡，信用卡业务习惯上包括借记卡。对于利用借记卡诈骗的，认定为信用卡诈骗罪，这在理论上是没有争议的。但1999年1月27日中国人民银行颁布了《银行卡业务管理办法》，该办法规定银行卡包括信用卡和借记卡两种，信用卡是银行卡的一种，借记卡不再属于信用卡，信用卡不再等同于广义的银行卡。在这种情况下，利用借记卡诈骗，到底是解释为信用卡诈骗罪还是金融凭证诈骗罪或者普通诈骗罪？通过对信用卡一词使用历史的分析、形式判断与实质判断以及法律体系内的解释，最终新久教授得出结论：

根据刑法分则第三章第四节、第五节的上下文以及信用卡一词的使用历史，借记卡应当归入广义信用卡的范畴，继续解释为信用卡。

在此理论的基础上，新久教授进一步对刑法解释的一般原理作了以下阐述：

刑法对于专门术语的解释应当与专门领域的行政法规保持一致，专业领域的法律概念发生变化时，刑法上的这一专业术语原则上应当同步变化。这是一般规则。但是，在信用卡一词的刑法解释上，尽管专业领域的行政法法规规定发生了变化，但是在刑法分析体系内进行合理解释的结果是，必须继续延续以往的刑法适用历史上的广义解释，这并没有使刑法显得荒谬，而恰恰更符合逻辑、历史以及未来的发展需要。

及至2004年12月29日全国人大常委会通过了《关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》，该立法解释指出，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。可以说，立法解释的规定与新久教授的解释在结论上是一致的。我们不能轻易地得出结论，说立法机关采纳了新久教授的观点，即使立法解释与新久教授的解释相左，我们也不能说新久教授的解释就一定错误。这种不以立法规定与司法解释作为判断刑法观点的正确与错误的标准的观点，是我一直所坚持的，关键是理论本身是否能自圆其说、站得住脚。从对信用卡一词的刑法解释上，我们可以看到新久教授的睿智。面对司法实践，解决实际问题，是新久教授的学术追求，也是对本书书名的最好诠释。

《刑法的逻辑与经验》一书是新久教授以往发表的论文的结集，也是一种学术总结与清理。通过这本书，我们可以清楚地观察到曲新久教授过去20年的刑法学理论研究的轨迹。我相信，这一学术轨迹还将继续延续下去。

是为序。

陈兴良

谨识于北京海淀锦秋知春寓所

2008年6月2日