第四节 责任与债

责任与债的关系问题，是研究债的概念必须面临的难题之一。这一问题的解决，不仅对于我们理解什么是债的问题，而且对于我国当前民法典的编纂体例的讨论，都是意义重大的。因为，在我国民法典编纂体例的讨论中，学者对这一问题所做的不同回答与他们主张的民法典体例有着直接的关系。主张侵权行为法从债法体系中分离出来的学者，其理由之一就是认为侵权行为的责任不是债或者说不完全是债，无法归入债法体系；而主张维持传统债法体系反对侵权行为独立的学者恰恰认为侵权行为的法律后果就是债，应归入债法体系。

从我国民法学界讨论的情形来看，责任与债的问题涉及以下两个方面：一是我国现行法上的责任与债的关系；二是责任的强制性问题。

一、我国现行法上的责任与债

在我国现行法上，“责任”的用法主要有两种情形：一是保证责任，即《担保法》第二章（保证）第三节之“保证责任”以及第17条、第18条、第19条等所说之“保证责任”。所谓保证责任，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定代为履行债务或者承担责任的情形；二是义务人违反民事义务应承担的法律后果，即《民法通则》所规定的民事责任。《民法通则》第106条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”这种责任包括两种基本类型，即违约责任和侵权责任。前者是合同当事人违反合同义务应承担的法律后果，如支付违约金、加倍返还定金、赔偿损失、实际履行；后者是不法侵害他人财产权或人身权应承担的法律后果，所违反的义务是法制社会里人们依据法律规定而负的不得侵害他人权益的法定义务。根据《民法通则》第134条的规定，民事责任的承担方式包括：（1）停止侵害；（2）排除妨碍；（3）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）修理、重作、更换；（7）赔偿损失；（8）支付违约金；（9）消除影响、恢复名誉；（10）赔礼道歉。此外，根据《民法通则》第111条和《合同法》第107条规定，违约责任的承担方式还可包括继续履行。

从最广泛的意义上看，保证责任也是义务违反的法律后果，保证人承担保证责任的前提是债务人不履行债务。但在保证关系中，保证人与债务人分属不同的人，因此与上述违反义务的民事责任不同，后者是义务人对自己违反义务的行为承担的责任，而保证责任并非保证人对自己违反义务的行为承担的责任，而是对债务人不履行债务的行为承担法律上的不利后果。关于保证责任，性质上属于债的范畴，理论上与立法上均为确定。依学界之通说，保证为债之担保，保证人之责任与所担保的债务构成从债与主债的关系，因此保证责任为债务之一种，因此保证责任又可称为保证债务。在立法上，《民法通则》将保证安排在第五章“民事权利”第二节“债权”（第89条第1款），而非第六章“民事责任”下。显而易见，保证责任在现行法上，归属债法体系，而不属于民事责任的体系。同时，在当下有关民法典立法问题的讨论中，人们对于保证责任的上述定性也没有异议。因此，保证责任性质上属于债，应成定论。

关于违反义务的民事责任，情形则复杂得多。由于《民法通则》专设“民事责任”一章，将违约责任与侵权责任纳入其中，与第五章“民事权利”相呼应，这表明立法者在民事责任与债的关系问题上所持的是严格区分责任与义务（债务）的观点。这种立法例曾经备受我国部分学者的推崇，被认为是我国民事立法反映“新时代的要求”和“新思潮”的一大特色, “是世界民事立法史上的重大突破”，民事责任概念的提出也被认为是一项“创举”。但是，在当下关于民法典体系的讨论中，似乎并没有学者主张未来的民法典应当完全照搬《民法通则》所确立的统一民事责任的成例，人们更加认同1999年《合同法》将违约责任与合同之债统一起来的做法。《合同法》于总则中对违约责任做了更为系统的规定，在责任与债务的问题上，显然没有遵守《民法通则》的成例，而是采取了不同的处理方式。这表明，尽管违约责任属于义务违反之法律后果，但仍可归入债的体系，性质上为债之一种，属于合同之债的范畴。关于侵权责任，尽管不少的学者主张侵权行为法在未来的民法典中应从债的体系中分离出来，独立成编，但是他们并不否认侵权行为引起的损害赔偿本质上仍属于债，即侵权损害赔偿之债，他们之所以主张侵权行为独立成编，理由并不是因为损害赔偿不是债，而是因为侵权行为的责任不限于损害赔偿。例如，王利明教授领衔的课题组在阐述其侵权行为法独立成编的理由时即认为，侵权损害赔偿之债具有局限性，这种局限性表现为侵权行为之债无法囊括侵害人格权和知识产权所发生的赔礼道歉、恢复名誉、停止侵害等责任形式，因为这些责任形式并不是债。因此，违反义务的民事责任中，违约责任和侵权损害赔偿，均可归入债的体系。具体说来，在上述《民法通则》第134条规定的十种民事责任方式以及《合同法》规定的继续履行和采取补救措施的责任形式中，继续履行、支付违约金、采取补救措施和修理重作更换适用于违约责任，性质上可归入债的范畴；赔偿损失既可适用于违约责任又可适用于侵权责任，亦可归入债的范畴。

有理由认为，上述违约责任及其各种承担方式和侵权损害赔偿责任性质上属于债的关系，理论界并无异议。存有异议的是其他的责任形式是否属于债的问题。这些方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、恢复原状、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉。有的学者正是认为这些责任形式性质上不属于债的关系，从而主张侵权行为法独立。

上述这些责任形式是否属于债的问题，应当根据债的属性尤其是相对性加以具体分析，简单地认定它们属于债还是不属于债，都是不合适的。

（一）返还财产

在民法上，返还财产因其基础法律关系不同而呈现出多样性，如当事人基于不当得利关系请求得利人返还财产，应归入债的关系，属不当得利之债；如当事人基于物权而请求占有人返还原物，性质上属于物权请求权，为物权之追及效力的体现，本质上应归入物权而不属于债的关系；在租赁合同、借用合同、保管合同、运输合同这类合同中，合同期满之时，当事人一方请求向对方返还财产，既可以是基于合同关系，也可以是基于所有权关系，此时呈现出请求权竞合的现象。基于合同关系而请求返还财产，性质上应属于债；而基于所有权关系而请求返还财产，性质上应属于物权请求权。上述属于物权请求权的返还财产请求权之所以不能纳入债的关系，原因在于这种请求权关系的义务人具有不完全的特定性，当物的占有发生转移时，返还原物的义务人也随着发生变动。基于不当得利关系和合同关系的返还财产请求权，则始终指向特定人，具有债的相对性，因而属于债的关系。例如，出租人只能对承租人主张基于合同的返还请求权，而不能对他人主张此项请求权；如果租赁物被他人不法占有，出租人须依其所有权才能对不法占有人主张返还请求权，而不能依据其与承租人订立的租赁合同向不法占有人主张返还请求权。

（二）排除妨碍、消除危险

在传统民法上，排除妨碍和消除危险性质上均属于物权请求权，与上述基于物权的返还原物请求权一样，不具有债的相对性，不属于债的关系。

（三）停止侵害

当权利遭受不法侵害时，权利人有请求行为人停止侵害的权利。此项请求权指向特定的行为人，具有债的相对性；其客体为行为人的不作为，符合债的客体——给付可以是不作为的要求；且可以用财产来评价，如果行为人继续施加加害行为造成权利人的损害，权利人有权请求损害赔偿，因而也符合财产性的要求，因此停止侵害请求权性质上可以归入债的关系。对于正在进行的侵害，权利人不仅有权请求停止侵害，而且还有权采取正当防卫措施，以维护自己的权利。

（四）恢复原状

恢复原状，又称回复原状，在传统民法上，它与金钱赔偿同属于损害赔偿的方法。因此，其性质上属于债。但在我国现行法，恢复原状属于所有权的保护之一，指所有权人的财物被损坏时，如能够修复，应采取修理措施，恢复财产的原来状态。恢复原状请求权指向的是特定人，即造成财物损坏的人，而不能指向其他人（包括财产占有变更后的新占有人），对于非造成财物损害的人，所有权人不得主张恢复原状请求权。因此，恢复原状请求权具有相对性，应属于债的关系。

（五）消除影响、恢复名誉和赔礼道歉

这三种责任形式适用于精神损害的场合，本身不具有财产内容，从责任的归类上看，属于非财产责任。这些非财产责任与债的关系如何？学界有不同的看法，有的学者认为其不具有财产给付的内容，因而不属于债的形式。有的学者认为它们应定位为人格请求权。有的学者认为它们符合“债是一方请求他方为一定行为或不为一定行为的权利”的特点，因此“当然是债”。从立法例上看，我国台湾“民法典”第195条规定，在名誉遭受侵害时，受害人“得请求恢复名誉之适当处分”，如登报道歉以恢复名誉，学者认为此项请求权“性质上仍属债权”。笔者倾向于后一种观点。债最为基本的特性是相对性，即债务人的特定性。在赔礼道歉等非财产责任的承担上，责任人也具有特定性，只有加害人才负赔礼道歉等非财产责任。至于上述以赔礼道歉等非财产责任不具有财产给付内容为由否定其债的属性，笔者认为是难以成立的。按照本书的观点，债的财产性并不意味着给付本身必须给债权人带来财产利益，“说给付是财产性的，只意味着社会意识允许对未履行的给付实行钱款转换”，即以金钱赔偿替代给付。在赔礼道歉等非财产责任是否是债的问题上，关键在于如果责任人拒不对受害人赔礼道歉或者采取其他措施恢复名誉、消除影响，法律能否使其承担金钱赔偿责任？如果能，则赔礼道歉等非财产责任就具备债的财产性，可以归入债的范畴；如果不能，则与债的财产性不合，难以纳入债的范畴。对此，我国现行法并无规定，审判实践中似乎也没有这种做法。但是，笔者认为，即便法院作出判决责令加害人于一定期限内以口头的形式或书面的形式向原告赔礼道歉，如果加害人不主动执行法院的这一判决，法院亦不可能强制加害人向受害人赔礼道歉，因此赔礼道歉的判决是不可强制执行的。赔礼道歉所具有的不可强制性的特点，容易导致这种责任流于形式而无法发挥责任的权利救济作用。为了确保赔礼道歉等非财产责任切实发挥权利救济的作用，当加害人拒不对受害人赔礼道歉时，使其承担金钱赔偿责任，还是必要的。这就是说，应当采取财产评价的手段来评价赔礼道歉等非财产责任形式，赋予其财产性，使其足以构成债的关系。因此，笔者倾向于赔礼道歉等非财产责任是债的观点。

上述说明，对于我国现行法所规定的责任，不论是从违反义务的责任类型看，还是从责任的承担方式看，总体上属于债的关系，学界对此还是有许多共识的，所存争议仅限于部分侵权责任的方式。因此，总体上看，我们可以说，责任属于债。

二、关于责任的强制性

责任的强制性是主张民事责任的独立性尤其是侵权责任具有独立性的一个重要的理论依据。有的学者认为，责任与债务比较，责任包含着一种国家强制性，而债务本身并不具有责任的国家强制性。这种强调责任的强制性以区别于债务的观点源自于日耳曼法传统的债务与责任区分的理论。

学界通说认为，古代罗马法并无债务与责任区分的观念，责任归属于债，与债务没有严格的区分；区分债务与责任，主要是日耳曼法学的贡献。

在罗马法上，债（0bligatio）这个词的意义是“法锁”。“法锁”之义，不仅意味着债务人应履行给付的义务，债权人有权接受此给付而获得一定的利益；而且意味着当债务人不履行债务时，债权人可以拘押债务人，加以奴役、买卖甚至将其杀死。后来随着社会的发展，这种对债务人采取的野蛮的惩治措施逐渐被废除，取代人身强制的是对债务人的财产采取强制措施。由此可见，债务人不履行债务的后果是很残酷的。只不过罗马法没有将这种后果与债务严格区分开来，而是将其融入债的范畴，作为债的内容而统一在债的概念中。正如罗马法学者布林兹（Brinz）所指出的，“法锁之意，盖指当事人间之羁束状态，实与责任之意相当”。

日耳曼法严格区分责任与债务。在日耳曼法中，债务的意义是“当为”，当为之行为“全基于行为人之自由意思，不得强制而为之”，因此债务不具有强制性。责任的意义则是承当，指于债务不履行时，债权人可以对债务人的人身或财产实行强制取得，以代替债务人的给付，因此责任意味着强制。在日耳曼法上，债务人不履行债务的后果（责任）与罗马古代法律相似。如为人身责任，最为古老的做法是以人为质，如果债务履行了，人质即行释放；债务不履行时，则人质的生命身体任由债权人处置，或为奴役或为杀戮，均无不可。如为财产责任，则意味着债务不履行时，债权人可以对强制取得债务人的财产，以代替给付。

上述说明，无论是日耳曼法上的责任，还是罗马法的债（“法锁”）都具有强制性，而且极为残酷，并非仅仅责任才有强制性，而债务就没有强制性。我国学者单取日耳曼法之责任理论，而忽视罗马法债之学说，单一强调责任的强制性，并以此为由强调责任与债务的异质性和独立性，实在有所偏颇。

次之，古代法上的责任或者债的强制性表现为债权人可以直接对债务人的人身或财产采取强制措施（即所谓“强制取得”），以实现其权利。伴随着社会的进步与国家公共权力的发达，这种由债权人直接对债务人的人身或财产实行强制取得的做法逐渐受到限制，并最终被禁止。在现代民法里，除了某些特殊情形允许权利人采取自力救济措施（如对正在实施侵害的行为人采取防卫措施，在加害人试图逃匿的情形下将其扭送到警察机关）外，法律严厉禁止债权人对债务人采取任何强制措施，债权人不仅不能对债务人实行人身强制，即便是对债务人的财产，债权人也不得强制取得，以替代债务的履行。今日之所谓责任或债之强制性，只是表现为当债务人不履行债务时，债权人可以向法院提起诉讼，请求法院以国家强制力强制债务人履行债务或承担财产责任。这与古代罗马法之债的强制性和日耳曼法之责任的强制性有着天壤之别。分析开来，这种差别表现在三个方面：第一，古代法上有权对债务人采取强制措施的主体是债权人，现代法上只有法院才有权对债务人采取强制措施，债权人无权采取强制措施；第二，古代法上债权人对债务人采取强制措施可以指向其人身或财产，也就是说古代法上的责任基可以是人身责任也可以是财产责任，现代法上法院原则上只能对债务人的财产采取强制措施，而不得对债务人的人身采取强制措施；第三，古代法上债权人对债务人采取强制措施，是债的效力的体现，由债法调整，属于私法的问题，现代法上法院对债务人的财产采取强制措施，不再由私法调整，而是由强制执行法调整，强制执行法属于公法而非私法。这表明，古代法上债或者责任的强制性已经被剥离出来而纳入公法的领域。

当债或者责任的强制性被剥离后，这种债或者责任已经部分失去了古代法上债或者责任的固有含义，剩下来的部分演变为以请求权为内容而构建的现代债的意义。今天的债不再是古代罗马的“法锁”，而是除去了人身和财产强制的请求权关系；今天的责任也不再是日耳曼法上的“责任”，而是去除了人身和财产强制的替代义务（债务）的二次义务（义务）。例如，关于侵权责任，无论是损害赔偿还是赔礼道歉，都表现为受害人请求加害人为一定行为的关系；关于违约责任，无论是支付违约金还是继续履行，也同样表现为债权人请求债务人为一定行为的关系。尤其是继续履行，作为违约责任形式之一，其与合同当事人一方请求他方履行债务的合同之债关系，更无区别。