论商事领域的“软法”之治

——兼谈“软法”对解释、适用商事立法的意义

季奎明

【内容摘要】软法是一种不依靠国家强制力实现的社会约束体系，最重要的效力来源是利益导向机制，在商事领域亦具有较强的适应力。从类型上看，国家、次国家共同体、超国家共同体乃至私人经济组织都可能制定商事软法。依托多样化的形式渊源，商事软法可以发挥“前法律”“后法律”“与法律并行”等不同层次的功能，进而对国家商事立法的解释、适用产生影响。

【关键词】软法 形式 功能 商事立法

商事法是调整市场运行机制之法。一般所谓之商事法规范是指由国家立法机关制定或认可的，对商事主体与商事交易行为予以调整的规则体系，这些法律文件可以依托国家强制力来实施，因此是市场经济重要的制度保障。然而，市场经济本身是一个不断演进的动态过程，在效益导向下不停地创造着新的经济工具、新的细分市场与新的交易方式，而高昂的修法成本使得商事规范的制定工作几乎总是滞后于经济现实。

在复杂、多元和速变的当代社会中，软法因公共治理的兴起而大规模涌现，成为公共治理的主要依据之一。德国法社会学家卢曼（Luhmann）提出的“系统论”结合当代社会及其规范的特质，从学理上揭示了软法对社会关系调整的必要性和适当性。虽然，软法的概念最早是在公法领域被关注并得到发展的，但软法调整的现象在商事活动中同样也大量存在，例如章程、规约、行业标准、示范法等法律文本并不鲜见。那么，软法之治能否成为缓和国家立法机关所订立的商事规范与快速发展的社会经济需求之间紧张关系的一种可能方案呢？