民事诉前证据收集制度研究
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序言

外行人对民事诉讼常常会产生误解,认为当事人一般都是由于对法律条文的理解出现了争议才到法院进行诉讼的,但实际情况是,大量的民事争议源于案件事实,事实而非法律问题的争议构成了民事诉讼的一般画面,法官在民事诉讼中面对的和需要解决的,也是事实问题的争议。关于这一点,只要想一想前些年发生在南京的彭宇案就不难理解。

现代诉讼制度实行证据裁判主义,要求法院裁判必须遵循“以事实为根据,以法律为准绳”的原则,而诉讼中的“以事实为根据”,几乎是可以与以证据为根据画等号的。这就使得包括证据收集在内的证据制度成为诉讼理论和司法实务关注的重点问题。

以往关于证据收集方面的研究,侧重于进入诉讼程序之后当事人提交证据或者当事人申请法院调查收集证据、法院依职权调查收集证据,对于诉讼程序开启前的证据收集很少关注。少波的这本专著,是专门分析和论证这一问题的,可以说在相当程度上补上了当下我国学界民事证据制度研究的短板。

随着社会的急剧转型和诉讼案件的超量增加,尤其是现代型诉讼的出现,原有的诉讼程序、诉讼制度乃至诉讼理念和诉讼理论已经不能适应新的纠纷解决的需求,案件积压、社会矛盾“排泄”渠道不畅已对社会生产力的可持续发展和社会稳定构成严重威胁,创新诉讼理论、转变诉讼观念、革新诉讼制度、简化诉讼程序、强化举证责任和创设诉前证据收集制度已成为改革民事诉讼制度及修订《民事诉讼法》的目标指向。因此,诉前证据收集是民事诉讼法学新的知识增长点。

这本著作是国内第一本全面、系统研究诉前证据收集的力作,其对诉前证据收集概念的界定和诉前证据收集根据的挖掘开了研究之先河,对中国诉前证据收集类型的梳理,尤其是对中国增设当事人诉前申请法院调查收集证据的探讨具有首创性。该书提出,诉前证据收集是当事人和法院存在法律上的利益时,在诉前向对方当事人或第三人收集证据的行为,并特别强调,诉前证据收集必须是有法律保障的行为,必须是有法院介入的制度。如果当事人或第三人在证据收集过程中滥用诉讼权利或拒不配合法院调查收集证据,就会产生法律预置的否定性法律后果。诉前证据收集与诉后证据收集虽然在表面上只是发生时段不同,实则在产生背景、制度理念、法理根据、实施主体、行为后果等诸多方面都有很大差别。

在理论上,社会民事诉讼思想的诞生是诉前证据收集产生的根本,诉讼程序一体论诠释了诉前证据收集的合法性,诚实信用原则论证了诉前证据收集乃至社会民事诉讼的伦理性和道义性,预防诉讼、避免诉讼、准备诉讼、促进诉讼则从功能和未来方向上使诉前证据收集具有了有用性。在实践上,世界性司法危机和司法改革的实践孕育了诉前证据收集制度;现代型诉讼的出现,使传统诉讼中提起诉讼在先、收集证据和确定案件事实在后的诉讼程序发生了颠覆性的改变,使收集证据和确定案件事实在先、提起诉讼在后这一新的程序构造具有了合理性和必要性;中国新一轮司法改革则对诉前证据收集提出了强烈诉求。

本书把中国当下司法实践中实际存在的诉前证据收集概括为三种类型,即当事人自行性诉前证据收集、社会性诉前证据收集和国家性诉前证据收集。当事人在诉前自行收集证据不仅可以预防大量纠纷的发生,还可以节约司法资源。社会性诉前证据收集是我国传统和当下最主要的一种诉前证据收集方法。但二者因没有公权力参与,其实际效果均无法保障。法院实施的诉前证据保全虽以国家强制力为后盾,克服了前两者刚性不足的弊端,但因其严格以“证据处于危险状态”为条件,能够发挥的作用相当有限。因此,中国现有的诉前证据收集在体系上是不完整的,最大的问题是缺少一般的、以公权力做保证的诉前证据收集类型。

本书认为,要增设一种可以适用于所有证据的(不局限于处于危险状态的证据)、以国家力量做保证的诉前证据收集类型,最富于智慧的选择是,把我国长期使用的“当事人申请法院调查收集证据”在时段上从诉后延伸到诉前,从而把该项制度发展为既可以在诉讼系属之后又可以在诉讼系属之前收集证据的制度。其合理性至少体现为三个方面:第一,当事人申请法院调查收集证据是经多年司法实践检验证明基本成熟的一种证据收集制度,这可以避免无谓的争论,也可以节约立法成本;第二,当事人申请法院诉前调查收集证据的范围广,涵盖面宽,不管是什么形式的证据,不管何人持有证据,只要符合法定的条件,当事人均可以在诉前申请法院调查收集;第三,也是最重要的一点,当事人申请法院调查收集证据把启动证据收集程序的权利赋予了当事人,在当事人提出申请后,由法院裁定和实施证据收集。这既发挥了法院运用公权力收集证据的优势,弥补了当事人证据收集能力的不足,又解决了法院依职权调查收集证据在法理和正当性上的难题。

本书除提出增设当事人诉前申请法院调查收集证据类型外,还对其适用条件进行了深入的探讨,这些条件包括五个方面:作为积极条件,申请人必须有法律上的利益;作为消极条件,必须排除与案件事实无关的证据申请;作为形式条件,当事人申请必须是书面的;作为期间条件,当事人申请必须在准备提起诉讼又没有提起诉讼之间;作为否定性后果条件,当事人申请必须受费用制裁、罚款及不利裁判的制约。

读博士期间,少波对证据问题就有着浓厚的兴趣,我建议他把证据保全问题作为博士论文的选题,他欣然接受。后来他的学位论文写得相当有水平,被评为江苏省的优秀博士论文。博士毕业后他被调到华侨大学法学院任教,在学术研究上依然重点关注证据制度,这本书就是他研究证据制度的一项新成果。希望他能够持之以恒地关注证据制度,能够在这方面不断取得新的成绩。作为他的老师,我希望他能有更多的学术作品问世,也祝福他的学术道路越走越宽,取得更大的成就。

是为序。

李浩

2016年1月10日于南京